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1、关于“惯用技术手段在行政法以及行政诉讼法视角下的探讨摘要：关键词：行政案卷、有证在先原那么、公知常识、惯用技术手段、时间属性、客观性一、 引言1. 关于“惯用技术手段的规定笔者认为，“惯用技术手段是在评价创造性时，认定在现有技术中是否存在相关的启示时的一种评价标准。更具体的，是评价创造性时的“三步法 ?审查指南?第二局部第四章，3.2.1.1 判断方法中的第三步中可能会涉及到的评判标准。其具体的规定见于现行?审查指南?第二局部第四章3.2.1.1，“下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：(i)所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等
2、中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段?审查指南?第二局部第八章4.10.2.2规定了审查员对于公知常识的举证规那么：“审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明从上述规定可以看出，“惯用技术手段在?审查指南?中是作为公知常识的一种给出的，是在审查创造性时判断对本领域技术人员来说是否存在技术启示的一项标准。?审查指南?规定了审查员可以无需举证，而是凭借“说明理由来证明一项区别技术特征属于“惯用技术手段的观点。2. 以及审查实践中存在的问题上述关于“惯用技术手段的规定实际上允许了在判断创
3、造性的时候仅凭借审查员的主观判断来决定审查结果。然而，笔者注意到，在近来的专利审查实践中，“惯用技术手段已经越来越多地被审查员使用作为评判创造性的依据 袁玥：对“公知常识认定原那么的探讨 ?专利法?第22条创造性理论与实践 第589页。由于审查员可以无需对所声称的“惯用技术手段承当任何举证责任，因此，对于“惯用技术手段的认定在我国审查实践中实际上属于审查员的个人主观判断。换言之，目前，在我国的审查实践中，审查员个人主观意见已经在审查结果中占据了越来越多的成分。3. 本文所希望讨论的问题和视点在审查活动中关于“惯用技术手段的主观认定在行政法意义下有何法律意义、应当满足怎样的行政法原那么？这样的规
4、定在实践中应用时是否存在与现行的专利法相冲突的情况？“惯用技术手段在行政诉讼法中又承当了怎样的证明责任？以下，本文希望从这些方面进行论述。二、“惯用技术手段在行政法视角下的分析1. 依法行政原那么专利审查是法律赋予中国国家知识产权局的行政权力，专利审查行为是一种典型的行政行为。因此，专利审查也应当遵循行政法的根本原那么。行政法中的依法行政原那么是所有行政活动必须遵循的首要原那么，其他行政法原那么都可以被理解为这一原那么的扩展和延伸 杨临宏：?行政法：原理与制度?，第一章，云南大学出版社，而行政原那么又包含了法律保存和法律优先两个方面。法律优先原那么要求行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必
5、须符合现有法律的规定，不得与其相抵触。此外，我国?立法法?第七十九条中规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。?审查指南?在法律位阶上属于国务院下属部门制定的部门规章，其效力低于全国人民代表大会制定的?专利法?。故此，?审查指南?中关于审查创造性的规定不应当与?专利法?存在抵触。?专利法?第22条第3款规定：“创造性，是指申请日以前的已有的技术相比，该创造有突出的实质性特点和显著的进步很显然，专利法第22条对于创造性的要求是与申请日以前已有的技术相比。简单地讲，与申请日以前的技术相比的原因可以被理解为：专利权的授予是以其对申请日之前的技术做出了奉献
6、，这样的奉献值得以一段时间内的排他性的保护换取向公众公开其技术内容，以促使公众早日知晓这项技术并予以在实践中应用或加以改良，这是专利制度赖以建立的根底。一项专利申请，如果没有对申请日之前的技术做出奉献，而是仅仅包含了申请日之前已经存在的技术方案，那么该申请实际上并没有为其排他性保护向公众支付对价，因此不应当予以保护。反过来讲，在审查一项专利申请时，也应当严格以申请日之前的现有技术来衡量其奉献，以此来判断是否值得授予排他性的保护，而绝不能突破申请日这一重要时间界线。那么，让我们将目光转向?审查指南?中的“本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段。根据法律优先原那么，“本领域中解决该重新确定的技
7、术问题的惯用手段仍然应当符合专利法第22条关于创造性所指定的条件，即，与申请日之前的已有的技术相比。故此，根据法律优先原那么，此处的惯用技术手段，应当是“申请日之前本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段。2. 行政案卷的性质在专利审查行为过程中产生的案卷属于行政案卷。因此，专利审查案卷应当具备行政案卷的根本性质。以下，本文将结合行政案卷的其中几种性质对专利审查案卷进行简单的讨论。1 行政案卷应当具有排他性行政案卷的排他性既表达在行政程序中，也表达在行政诉讼中。在行政程序中，行政案卷是行政机关作出行政决定的唯一依据，行政机关不能依据行政案卷以外的证据作出行政决定；在行政诉讼中，法院根据行政案
8、卷审查行政行为的合法性，除非法律有特别规定，行政机关不得已行政案卷以外的证据来证明其行政行为的合法性 杨临宏：?行政法：原理与制度?，第一章，云南大学出版社 。2 行政案卷具有封闭性在行政机关作出行政行为决定前，行政案卷与行政进程同步地记录相关的事实、证据以及当事人的申辩；而当行政决定作出之后，行政案卷即随之封闭，行政机关不能再对封闭的案卷增加内容。“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为不可动摇的真正过去 季卫东：?法治秩序的建构?，中国政法大学出版社1999年版，第19、25页。3 惯用技术手段的主观认定被记录在具有排他性和封闭性的行政案卷之中专利审查案卷的排他性和封闭性
9、特征是十清楚显的。那么，当审查员认定一项技术特征属于“本领域中解决相关技术问题的惯用技术手段并且如果据此驳回了一项专利申请之后，该审查结论将被记载在审查案卷中，并且在审查决定作出之后，成为不可动摇的真正过去。3. 结论根据本节的讨论，本文认为可以得出以下几点结论：“惯用技术手段应当是申请日之前的惯用技术手段；当审查员采用“惯用技术手段作为理据驳回一项申请之后，这样的事实依据将被记录在行政案卷中，作为其作出具体行政行为的理由；这样的记录是不可更改的。由此可知，对于“惯用技术手段的认定受到依法行政原那么的约束，有必要明确“惯用技术手段是申请日之前已经在本领域中惯用的技术手段。此外，面对行政案卷的排
10、他性和封闭性的要求，笔者认为，有必要对现行?审查指南?中关于“惯用技术手段的适用作出一定程度的修改，以防止对于“惯用技术手段过于随意的认定而导致在后续的行政程序中造成程序性和实体性瑕疵。三、“惯用技术手段在行政诉讼法中的证据效力的讨论相比于行政法的根本原那么，“惯用技术手段的主观认定在行政诉讼法的视角下将面对更大的挑战。1. 行政诉讼中的举证责任分配我国?行政诉讼法?第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的标准性文件。该条的前半段是对举证责任分配规那么的规定，后半段那么是对承当举证责任的当事人应当提供的证据范围的强调。?最高人民法院关于执
11、行假设干问题的解释?的第二十六条对此作出了进一步的规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承当举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交辩论状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据上述条款进一步明确了行政诉讼中行政机关举证的程序性和证据内容进行了规定，并且对行政机关不能承当举证责任包括程序和实体时的法律后果进行了规定。根据上述条款，在行政诉讼中，证明行政行为合法性的举证责任归于行政机关 注：在行政诉讼中，并非全部举证责任都归于行政机关，原告也需要承当相应的举证责任。然而，证明行政行为合法性的主要举证责任
12、由行政机关承当。2. 对于审查结果提起的行政诉讼如果一项专利申请被驳回，那么作出驳回决定的行政机关根据上述条款应当承当证明其驳回决定合法性的责任。具体到个案而言，根据行政案卷的排他性，行政机关不能依据行政案卷以外的证据作出行政决定，因此，行政机关必须依据记载于行政案卷中的事实和理由证明其驳回决定的合法性。而根据行政案卷的封闭性，在行政诉讼中，行政机关不能在行政案卷中增加、修改内容。?最高人民法院关于执行假设干问题的解释?第三十三条规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。该条款严格限制了行政机关在行政诉讼中的举证能力，也是行政案卷封闭性的具体表达。由此可见，在审查过程中形成的审查案
13、卷成为了证明驳回决定合法性的关键性证据，并且行政机关在行政诉讼中的举证能力受到了严格的限制。因此，为了证明行政行为的合法性，有必要在专利审查阶段就将能够证明审查员观点的证据包含在行政案卷中，从而防止在行政诉讼中，在举证能力受到大幅度限制的情况下面对原告的质疑。3. 关于“惯用技术手段的认定在证据效力方面的讨论既然审查案卷属于证据，那么应当符合证据的三要素，即，客观性、真实性和合法性。抛开其他不管，记载案卷中的关于“惯用技术手段的认定是否能够满足证据的客观性要求呢？所谓证据的客观性，是指“客观真实存在，不依赖于主观意识而存在。笔者认为，审查员关于一项技术特征是否属于“本领域中解决相关技术问题的惯
14、用技术手段的认定，在没有其他证据加以证明的情况下，仅凭说理很难满足证据客观性的要求。本文将从以下几个方面进行讨论：1“惯用技术手段的时间属性众所周知，“惯用技术手段是一个具有时间属性的概念，而绝不是一个一成不变的技术手段的集合。处在不同的时代，解决某一技术问题惯用的技术手段可以发生翻天覆地的变化。这样的例子随处可见。最初的 采用的显示手段是单色屏，随后经历了彩屏、液晶屏直到今天大家耳熟能详的触摸屏。在中国，从单色屏到触摸屏的变迁所经历的时间也只不过短短10余年。摩尔定律指出：当价格不变时，集成电路上可容纳的晶体管数目，约每隔18个月便会增加一倍，性能也将提升一倍。那么，从一项申请提交到它摆在审
15、查员面前开始审查时，集成电路的性能已经提升了一倍有余。那么，在没有其他证据佐证的情况下，审查员所称的“惯用技术手段是否属于申请日那个特定时间点之前的现有技术范畴呢？尽管众所周知的， 屏幕经历了单色屏、彩屏、液晶屏、触摸屏的变化，但是笔者在没有查证的情况下，根本无从断定这些变迁的准确时间点，只好笼而统之地以“10余年这样的模糊概念代替。这样的模糊概念对于本文的论述来说就已经足够。然而，对于一项例如关于显示屏改变的创造来说，对于上述变迁的时间认定哪怕仅仅有一天的偏差，都有可能构成这项申请不可承受之痛。换言之，“惯用技术手段何时成为惯用的是需要证明的重要事实之一。2“惯用技术手段的状态属性实际上，当审查员断言某一项或几项技术手段属于本领域中解决某一技术问题的“惯用技术手段时，其隐含了这项技术手段在申请日之前已经处于公众想得知即可得知的状态 ?审查指南?第二局部第三章，2.1 现有技术。对于后者这样一个状态事实，更需要明确、毫无争议的证据才能够证明如此复杂的状态问题。如果只存在审查员的个人主观论断，实在难以支撑如此沉重的证明任务，据此得出的审查结论也具有不确定性。也即，“惯用技术手段何时处于公众想得知即可得知的状态也是需要证明的重要事实之一。3对于“惯用技术手段的断言的分析对审查员采用
