《固定总价合同、单价合同、不可抗力索赔》由会员分享，可在线阅读，更多相关《固定总价合同、单价合同、不可抗力索赔（19页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、固定总价合同的特点、风险固定总价合同是目前建筑市场常见的一种施工承包合同形式。近几 年来，由于建材价格波动很大，固定总价合同遭遇前所未有的挑战，尤 其是 2003年，全国大部分城市的钢材、水泥、砂石、砖等主要建材价 格大幅度上涨，由此带来的工程造价争议随之大幅上升。本所作为专业 从事建设工程、房地产法律服务的律师事务所，在一年多的时间内，接 到全国各地来自发包人、承包人的咨询电话无数，其中不少争议已经委 托本所出具法律意见，有些已经形成讼争的案件则由本所代理诉讼。为了使承发包双方对固定总价合同的性质、风险有更深的认识，在 今后签订这类承包合同时尽可能将风险范围估计充分并合理分担，避免 纠纷再次
2、发生，本文作者结合案例，固定总价合同的特点、风险、争议 类型作了深入的分析并提出防范措施，供承发包双方参考。上海某著名建设集团公司通过议标承建了湖南长沙一家韩资企业厂 房工程，双方签订了固定总价合同，工程总价6000余万元。在履行合 同过程中，由于工程量错算、漏算、材料涨价等因素，导致工程实际成 本大大超过预算，公司因此要求追加工程价款，增加支付1000余万 元，而业主则以合同是“固定总价”为由不同意增加价款，上海公司遂 停工要求谈判，双方形成价款争议。双方争议的主要问题有：1、“价差”争议，即因钢材大幅涨价导致的争议。该工程投标截 止日为2003年 6月，在此之后，全国大部分城市主要建材大幅
3、度涨 价，工程所在地长沙的钢材上涨幅度达30%50%,本案系争工程用钢 量为7000多吨，因钢材大幅度涨价造成的损失高达400多万元。承包 商上海公司认为此种涨价是投标人投标时所无法预见的,发包商应当按 实补偿。而业主湖南公司认为合同为“固定总价”,材料涨价是承包商 应当承担的商业风险,不同意以此为由调整价款。2、“量差”争议,即工程量计算错误导致的量差。上海公司在施 工中发现工程量漏算、错算比较多,涉及工程造价近300万元。上海公 司认为业主湖南公司在招标时只给了投标人7天的编标时间,在这7 天 时间内投标人除了要研究招标文件和招标图纸,还要踏勘施工现场、询 标、参加答疑会、编制全套投标文件
4、,客观上无法精确计算工程量,因 此要求业主湖南公司予以补偿。而湖南公司坚持认为本工程为“固定总 价”,所有工程量计算疏漏均应由承包商自己承担后果,不同意补偿价 款。3、工程承包范围的争议。招标人湖南公司招标时既提供了由某电 子工程设计院设计的施工图（蓝图）,又同时提供了其委托韩方设计的白 图。招标文件规定投标文件的编制依据是“设计图纸”,但未具体明确 是哪一种“设计图纸”，在投标截止日前，亦未有文件予以澄清。上海 公司在报价时依据的是施工蓝图，而非韩方设计的白图。在实际施工过 程中，业主湖南公司要求上海公司以韩方设计的白图为依据进行施工， 导致工程量差异，涉及工程价款100 多万元。上海公司认
5、为凡是超出电 子工程设计院设计的施工蓝图范围的工程量，均不属于施工承包范围， 不在包干造价范围内，业主应按增加工程量追加合同价款。湖南公司则 认为该白图为投标时提供，不同意作为增加工程量增加工程价款。因双方对上述争议无法达成一致意见，上海公司慕名来到本所，委 托本所对上述争议出具法律意见书。本所对上述争议的主要法律意见为：1、关于“价差“。本所认为30%50%的钢材涨幅已完全超出了承 包商在投标时能够预见的商业风险范围，属于民法理论上的“情势变 更”。“情势变更”是指作为合同存在前提的情势，因不可归责于当事人 的事由，发生了不可预料的变更，从而导致原来的合同关系显失公平， 双方利益严重失衡。本
6、系争工程用钢量达7000多吨，因钢材大幅度涨 价造成承包商增加工程成本400多万元，已远远超出承包商应当承受的 商业风险范围。承包商上海公司提出追加价款有法律依据。考虑到业主 的外资性质，本所建议双方对超过10%的价差部分按适当比例分担解 决。2、关于“量差”。本所认为，招标投标法第二十四条规定，“招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间”，而本工程造 价近7000万元，招标人湖南公司只给了投标人短短7天的编标时间， 使得投标人上海公司不可能做到没有任何疏漏。由于这部分疏漏工程量 涉及工程造价300多万元，根据民法通则“公平、诚实信用原 则”，上海公司请求湖南公司对其损失进行适当补偿有法
7、律依据。本所 建议上海公司在谈判无果的情况下，可以根据民法通则和民事诉 讼法的规定，提起变更合同价款的变更之诉。3、关于工程承包范围的争议。本所认为，根据我国相关行业规定 和行业常识，白图仅是设计框架，更多体现的是设计理念和设计效果， 白图未经深化设计是不能直接作为施工依据的。依据白图通常只能编制 工程概算，而只有施工图（蓝图）才是确定工程造价的依据。根据招标文 件对投标报价的要求，系争工程属于“总价固定”合同，投标人一旦被 确定为中标人，其中标价一般不作调整。因此在业主未明确韩方设计的 白图是报价依据的情况下，投标人只能依据电子工程设计院设计的施工 图（蓝图）进行报价。因此本所认为，在实际施
8、工过程中凡超出施工蓝图范围的工程量， 均属于合同增加部分，湖南公司以韩方白图中已含相应工程量为由不同 意作为增加工程量调整工程价款的观点没有法律依据。上海公司根据本所的法律意见，与业主湖南公司再次进行了谈判， 最终双方达成了一致意见，业主湖南公司同意补偿上海公司480万元。上述案例所涉争议集中了固定总价合同常见的争议类型。为了使承 发包双方对固定总价合同有更深刻的了解，笔者结合本所律师实践，就 固定总价合同的性质、特点、风险类型、争议焦点、预防措施谈谈自己 的看法。一、固定总价合同的的性质、特点及风险固定总价合同，俗称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固 定”，是指这种价款一经约定，除业主增减
9、工程量和设计变更外，一律 不调整（一一应该还包括政策文件的的变化可能引起的价款调整。所谓“总价”，是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施 的全部工作的总价款。固定总价合同在目前的建筑市场上颇受青睐，特别是外资企业业主 更是普遍采用这类合同。这是因为这类合同与固定单价合同、按实结算 合同、成本加酬金合同相比具有明显的优势，更能保护业主的利益。固定总价合同有如下特点：1、工程造价易于结算。 由于总价固定，因此只要业主（发包方）不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。对于业主来说，这样的价 款确定形式可以节省大量的计量、核价工作，从而能集中精力抓好工程 进度和施
10、工质量。2、量与价的风险主要由承包商承担。对承包商而言，固定总价合同一经签订，承包商首先要承担的是价 格风险。这里投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由 自己承担，业主不会给予补偿。其次，承包商还要承担工程量风险。在固定总价合同中，业主往往 只提供施工图纸和说明，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据申 报的综合单价，得出合同总价。即便业主提供工程量清单，也仅仅是承 包商投标报价的参考，业主往往声明不对工程量的计算错误负责。这 样，承包商还要承担工程量漏算、错算的风险。招标实践中，外资和港台业主给予的投标时间往往比较短，承包商 来不及根据施工图精确计算工程量，只能凭经验结合图纸作估
11、算，漏 算、错算几乎难以避免，只不过漏算、错算的数额有大有小罢了。对于业主而言，通过招标、议标选择的承包商，其中标价的利润空 间已经大大压缩，业主高价获取工程的的风险几乎不存在。但是材料 市场不会永远只涨不跌，因此签订固定总价合同对业主同样具有一定的 风险，只是基于业主在工程合同中的优势地位，往往可以逼迫承包商减 少合同价款，因此，固定总价合同中业主的价格风险相比承包商要小得 多。3、承包商索赔机会少。固定总价合同，业主往往在合同中明确只有业主变更设计和增减工 程量可以调整合同价款，这样一来承包商索赔的机会大大减少，而业主 对工程造价的控制就能做到基本不突破预算。因此固定总价合同也是业 主对付
12、承包商“低中标、勤签证、高索赔”的妙招。这对企业管理制度 严格、超预算资金需要公司董事会批准支付的外资企业尤为重要。二、固定总价合同的局限性尽管对业主而言，固定总价合同有那么多的优势，但固定总价合同 并不适用所有类型的工程项目。根据固定总价的上述特点，笔者认为， 固定总价合同仅适合以下类型工程：1、合同履行周期短的小型工程，由于固定总价是价款不变的合 同，因此承发包双方都要承担材料价格起伏的风险。虽然承包商承受的 材料涨价的风险更大，但有涨总会有落。如果双方签订合同时正是材料 大幅度涨价的时候，而在合同履行期间材料又大幅回落，那么吃亏的将 是作为发包人的业主。因此作者认为固定总价合同只适用履行
13、周期一般 不超过半年、材料市场价格相对稳定的小型工程。2、适合工程结构相对简单的工程。因固定总价是量、价均不调整 的合同，对于结构相对简单的工程，工程量误差率较小，报价的准确性 更高。而结构复杂的工程，承包商漏算、错算工程量的概率较大，虽然 业主可以施工图纸已经明确、双方已经通过询标、答疑解决了设计细节 问题，工程量疏漏的损失应由承包商自己承担为由拒绝承包商的调价要 求，但如果承包商确实因此而遭受重大经济损失、或者如上述案例那样 因业主给予的投标时间过短无法准确计算工程量，造成工程量差异太 大，损失严重，承包商依然会要求业主分担，甚至通过停工、诉讼或仲 裁途径解决这些问题。这样一来，对工期十分
14、敏感的业主将不得不花大 量精力、时间处理这些争议。因此，笔者认为，对于结构简单的住宅、 厂房、商场等类型工程可以使用总价固定合同，而结构复杂的综合性工 程则更适合单价固定合同形式。三、固定总价合同常见的争议类型由于对固定总价合同的局限性认识不足，建筑市场上采用固定总价 合同形式签订施工承包合同的仍占很大比例，在业主是外资的工程合同 中，这一比例则高达70%。但随之而来的合同纠纷也大幅度上升。笔者所在的建纬律师事务所，是一家以建设工程、房地产领域法律 服务为主要业务的专业律师事务所。近一两年，本所承接的涉及工程领 域法律服务的诉讼或非诉讼纠纷业务中，因固定总价合同引起的纠纷也 占较大比例。这些纠
15、纷类型主要有：1、价格争议：在价格争议中，又可以分为：(1) 材料涨价引起的价格争议。去年全国大多数城市建材大幅度涨 价，有些地方的涨幅达30%50%,这对低价中标而又签订固定总价合 同的承包商而言无疑是雪上加霜。承包商认为材料涨价幅度已经超过正 常的商业风险范围，属于当事人签约时无法预见的客观情势变化，要求 业主对此进行补偿，追加合同价款。而业主则以双方所签合同为固定总 价合同，材料涨价属于承包商应当承担的商业风险范围、追加价款没有 合同依据为由,拒绝追加合同价款,双方因此产生争议。(2) 变更引起的价格争议。设计变更和业主增减工程量是固定总价 合同约定的可以调整合同价款的主要原因。因此如果
16、双方对设计变更、 调增调减工程量引起的价款变动没有明确、具体的约定，一方主张变更 工程的单价应按市场价或造价部门市场信息价计价，一方坚持按照承包 商投标时的单价进行计价，双方即会产生争议。2、工程量争议： 这类争议主要发生在施工企业报价漏项、工程量错算较多的情况下。因我国对工程量计算有统一规则,施工企业又有专门的预算人员, 因此施工企业对工程量失误导致的价款损失普遍认为是自己的失误造 成,即便在合同履行过程中发现工程量漏算、错算,也很少要求业主追 加合同价款,除非工程量误差巨大、损失惨重,且发包人在招标过程中 有过错。故此类纠纷相对较少。3、施工承包范围争议：“固定总价合同”固定的是合同承包范围内的工程内容，合同承包 范围外的工程则可以追加合同价款。正因为此，对合同承包范围的明确 界定就显得十分重要。本所律师正在代理诉讼的一起装饰工程合同纠纷案件,就是固定
