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1、论刑事二审的程序倒流摘要刑事二审中的发回重审是国内刑事诉讼中的一种典型的程序倒流的情形。二审的程序倒流，波及诸多方面的利益，既关系到被告人权利的保障，又影响到国家司法权的运营，因此研究二审中的程序倒流有重要的意义。中国目前的二审程序倒流虽有保障权利的效果，但有时成为司法机关规避责任的途径，从而在实践中导致了某些问题。参照其她国家的有关立法和实践规定，改革国内目前的刑事二审程序倒流制度将对国内的刑事司法制度改革产生积极的意义。核心词程序倒流 发回重审 权利救济 拉德布鲁赫说：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为形式的法律的程序法，则是这种形式的形式，它犹如桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作
2、出强烈的摆动。” 德拉德布鲁赫：法学导论，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。程序倒流正是其中最具特点的一种摆动形式，它通过程序自身的回摆，对作为形式中的形式的程序法的进程中的任何错误进行回忆审查和纠正，希图使“桅杆”正常地反映“船身”的运动。刑事二审中的程序倒流又是所有程序倒流形式中最为典型的一种，它可以反映出一种国家程序倒流的体制的基本特性，关系到程序法实体真实与形式正义等多方面的价值。一、 刑事二审程序倒流概说刑事诉讼程序是由诸多程序阶段按照一定顺序衔接组合而形成的整体，在一般状况下，一种程序结束后，应将案件移送到下一种程序，但是在特定状况下，亦也许浮现程序倒流之
3、情形。程序倒流是指在诉讼过程中，公安司法机关将案件倒回上一程序并从而导致上一程序重新进行的有关诉讼活动的情形。根据国内刑事诉讼法和有关司法解释，国内有繁多的有关程序倒流的规定。例如在审查起诉阶段，根据刑诉法第140条第2、3款的规定，人民检察院可以将案件退回公安机关补充侦查，这是审查起诉阶段的程序倒流。在公诉案件的一审阶段，根据最高法解释第157条，庭审过程中公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，合议庭应当批准，这是公诉案件一审阶段的程序倒流。此外，实践中尚存在某些无明确法律根据的程序倒流。有学者觉得，从法律有无明确规定的角度考虑，可以将程序倒流分为“法律明示型”和“司法潜规则型”程
4、序倒流。所谓“法律明示型”程序倒流，是指法律或司法解释对程序倒流有明确的规定。所谓“司法潜规则型”程序倒流，则是指在法律没有规定的情形下，司法实务部门为了实现某种目的或规避某种不利后果，而将案件倒回到前一种诉讼阶段，如在审查起诉阶段，公安机关撤回案件，就属于此类。 汪海燕：论刑事程序倒流，载法学研究第5期。在二审阶段，根据刑诉法第189条和第191条，第二审法院觉得原判决事实不清晰或证据局限性的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；发现一审法院有违背五种法定诉讼程序情形（一、违背本法有关公开审判的规定的；二、违背回避制度的；三、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，也许影响公正审判的；四
5、、审判组织的构成不合法的；五、其她违背法律规定的诉讼程序，也许影响公正审判的。）之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。可以觉得，刑事二审的程序倒流属于“法律明示型”的程序倒流，但是由于大多数案件都是根据“事实不清证据局限性”的理由发回的，而“事实不清证据局限性”的规定由于其笼统性，在实践中具有了某种“收纳桶”的效用，因而此种“法律明示型”程序倒流的“明示性”仍然值得怀疑。二、 二审程序倒流的效果陈卫东专家觉得，发回重审表白了二审法院对原审的审理过程和原判决的否认，其导致的直接后果是使原已审完结的第一审诉讼活动归于无效，使案件还原为第一审诉讼之初，需要按照法定程序，重新开始进行第一
6、审程序。可见，设立发回重审制度的目的在于强化一审法院的审判职能，加强第二审法院对第一审法院的监督，从而更好地惩罚犯罪，保护当事人的合法权益。 陈卫东、李奋飞：刑事二审“发回重审”制度之重构，载法学研究第2期。但是笔者觉得，加强上级法院对下级法院的监督并保障当事人合法权益仅仅是二审发回重审的部分功能，二审的程序倒流实际发挥了救济权利和规避责任两方面的效果。（一）二审程序倒流以救济权利权利与司法救济唇齿相依，没有救济，权利就只是一纸空文。正如法律格言“无救济即无权利”所言，倘若权利没有相应的救济措施，此项权利便将被架空，便将形同虚设。分析国内刑诉法有关二审发回重审的规定，可以清晰地看到第189条是
7、基于保护当事人实体性权利之目的而设的，而第191条是基于保护当事人程序性权利之目的的。因此，救济权利的功能又涉及了救济实体性权利与救济程序性权利两方面内容。1、 程序倒流以救济实体性权利刑事诉讼关系到当事人特别是被追诉人的重大法益，关系到被追诉人的财产、自由乃至生命，因此不能不关注对当事人的实体性权利的保护，唯此方不至于使“良民亦罹其害” 沈家本语。转引自张晋藩：中国法律的老式与近代转型，法律出版社1997年版，第458页。由于当事人的实体权利总是和司法案件的真实查明息息有关的，关注实体性权利之保障需以真实之查明为基本。由于保障当事人实体权利和发现真实在刑事诉讼中的重要意义，无论是在大陆法系国
8、家还是在英美法系国家，这始终是一种无法回避的问题。正如达马斯卡指出的，虽然对抗制下存在诸多也许放纵罪犯的制度，但整个刑事诉讼制度仍然是基于发现真实这一基本的。 See Mirjan Damaska, Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal procedure: A Comparative Study, University of Pennsylvania Law Review, 1973.因此虽然是在实行对抗制的英美法系国家，程序倒流也是具有保护实体性权利这一职能的。例如美国联邦刑事诉讼规则第2条宣称：“本规则应
9、被理解为提供保证每个刑事程序之对的决定”， Rules of Criminal Procedure, See Federal Criminal Code and Rules, Edition, West, , p25.第33条规定：“根据被告的动议，若基于公正之利益需要，法院可以宣布裁判无效并启动重新审判。” Rules of Criminal Procedure, See Federal Criminal Code and Rules, Edition, West, , p156.在大陆法系国家例如德国亦有此类规定，德国刑事诉讼法第三章“法律救济”第296条1规定：“不管是检察院还是被指控人
10、，均拥有提起准许的法律救济诉讼活动的权利。” 德国刑事诉讼法典，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第116页。即若被指控人的实体权利受到侵害，被指控人可以提起法律救济措施，受理的法院也许撤销原审判决并发回低档别法院重新审判。国内的二审程序倒流亦有此种保障当事人实体权利的功能。根据刑诉法第189条，在二审中，倘若二审法院发现原判决事实不清晰或者证据局限性的，可以再查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。应当说从立法目的的角度看，此项规定原旨在但愿保证案件在倒流回原审法院后，可以查明案件事实，从而做出对的裁判。其立法本旨在于保证被追诉人获得实体公正的裁判，从而保障被追
11、诉人的实体性权利。尽管这一规定无论在规定自身或是在实践中都存在诸多问题，但不可否认的是，其立法本意中包具有保障当事人实体性权利的目的。因此可以觉得国内的二审发回重审制度的确在一定限度上有实体性权利救济的意义。2、 程序倒流以救济程序性权利以救济程序性权利为目的的程序倒流，是指在前一种诉讼程序中浮现了违背原则性程序规定或者严重侵害当事人程序性权利的情形，无论此种情形与否妨害了实体权利的保障与案件真实的发现，由于其损害了刑事诉讼的程序正义价值，在后一种程序中发现了此种情形并基于此将案件重新发回前一程序并进行相应的诉讼行为且产生相应的诉讼后果。由于刑事诉讼存在多方面的价值，而程序正义又是其中最可珍贵
12、的价值之一，故而浮现严重损害程序正义价值的情形是不能容忍的，由于此种情形将导致社会公众对于司法机关公信力的质疑。正如谷口安平专家所指出的，人们判断审判成果的合法性一般只能从制度上的合法程序与否得到了保障来看。如果法院在制度性的合法程序方面得到了公众的信赖，它所作出的决定也可以获得极大地权威。 日谷口安平：程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第11页。上诉程序的倒流表白了对原审的某种否认或悲观评价，其中对原审程序性违法的悲观评价是其中最重要的内容。原审的程序性违法往往意味着当事人程序性权利受到限制甚至剥夺，而这是与当事人的地位所不相容的，由于这些程序性权利自身的价
13、值或其背后的价值已经得到了法律的肯认。尽管无论是基于对现实的妥协还是对诉讼价值的平衡之因素，各国鲜有一浮现程序性违法或侵害当事人程序性权利必然导致程序倒流的规定，但保障程序性权利的确已然成为了上诉程序倒流的重要目的之一。国内刑事诉讼法第191条也规定了此种基于程序性权利救济目的的程序倒流，本条规定了在这五种情形下，二审法院应当裁定撤销原判，将案件发回原审法院重新审判：违背本法有关公开审判的规定的；违背回避制度的；剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，也许影响公正审判的；审判组织的构成不合法的；其她违背法律规定的诉讼程序，也许影响公正审判的。尽管这一规定较为粗疏，对于其她严重侵害当事人程序性权利的
14、情形，例如管辖错误、剥夺或辩护权等，缺少明确规定，但这毕竟体现了对当事人程序性权利保护的关注和肯定。（二）二审程序倒流以规避责任从立法本意上看，二审程序倒流的重要目的在于保证司法公正，查明案件事实，保护当事人权利，并得出相应的合法裁判成果。但是由于多种因素，在实践中，二审的程序倒流或多或少地成为了司法机关，特别是法院，规避责任的手段。此种以规避责任为目的的程序倒流，是指在前一种程序中由于公安司法机关自身违背法律或内部规定而导致了错误，为了避免该机关自身或有关负责人由于此错误而遭受不利的后果，忽视甚至忽视当事人利益，将案件重新发回前一程序进行有关的诉讼行为的情形。二审中由于刑诉法规定特别是第18
15、9条的不明确，大量事实与证据方面没有争议的案件被以“事实不清证据局限性”为理由发回重审，其目的在于转移压力，涉及来自舆论、政治等方面的压力。其中最为出名的当属近期发生的“许霆案”。“许霆案”中对于案件事实和证据事实上并无争议，但是随着程序的进展，在舆论和社会大众体现出对此案的普遍关注以及对一审判决的广泛批评下，二审法院将案件以“事实不清、证据局限性”的理由发回重审，实有规避矛盾指向的嫌疑。倘若法院在审理案件时不能顶住来自其她方面的压力，独立地根据事实与法律进行评断，而是运用法律规定的不明确转移矛盾，这恐怕对于司法公正而言并非好事。除了转移压力，国内既有的法官和检察官的考核机制也是二审随意将案件
16、程序倒流的重要因素。如果上级法院对于原审判决有误的案件直接依法改判，极有也许影响到下级法院与原审法官甚至下级检察院和办案检察官的利益，此种影响体目前下级法院或检察院的评比、原办案法官或检察官的考核、晋升、福利等诸多方面。此外，近年来建立的国家补偿制度和“错案追究制度”使负责办案的法官个人承当着越来越大的职业风险，而法官个人的经济收入、升迁前程甚至命运与案件的解决状况有着越来越多的联系，这也使得作为承办人的法官从主观上就乐意将这种职业风险加以转移。 陈卫东、李奋飞：刑事二审“发回重审”制度之重构，载法学研究第2期。正是由于有这些因素的考虑，上级法院出于“不得罪人”的目的，不得不掂量直接改判的分量，往往只能或情愿或不情愿地将案件发回原审法院解决。此外，现行的二审审理方式也导致了大量案件的程序倒流。根据刑诉法第187条之规定：“第二审人民法院对上诉案件，
