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1、 .wd.2018年韩心怡民诉知识要点记忆1、 民诉 根本理论1】多元解决机制：私力救济私人调节、和解 社会救济人民调解、民商事仲裁 公力救济诉讼2】民诉特点：不告不理、强制执行力、法定性标准性。3】民商事仲裁：入口自制、出口强制仲裁协议、或裁或诉，一裁终局。4】劳动争议仲裁前置劳动争议仲裁无须仲裁协议5】人民调解：可诉可确、诉调解协议、30日内共同提司法确认申请。司法确认裁定书有执行力。6】法律地位 根本法、调整社会关系部门法、内容程序法、公私法划分公法7】诉讼标的：争议的民事权利义务关系。与诉讼标的物区分8】诉种类相互排斥分类看原告诉讼请求确认之诉消极、积极、给付之诉财物、行为、变更之诉形
2、成之诉改变消灭既存的法律关系的诉-离婚、解除收养关系9】反诉：如AB、C反过来B、CA请求独立本诉撤诉不影响反诉、程序管辖同一、牵连关系基于一样法律关系、因果关系、基于一样事实2、 民诉 根本原则1】平等原则：诉讼权利同等、诉讼义务对等诉讼权利义务一样2】同等与对等原则：同等是常态、对等是报复。注：平等是对诉讼内关系，同等是对外关系。3】辩论原则：贯穿诉讼全过程，不适用于非讼、执行程序。口头+书面。4】处分原则、老实信用原则5】民事监视：生效的判决、裁决、调解书损国家、社会公利审判监视+执行监视监视方式：抗诉+检察建议再审+对人+执行检察建议当事人和其他诉讼参与人不是检察监视的对象支持起诉：公
3、民个人不能支持起诉检察机关可支持提起公益诉3、 民诉 根本制度1】 合议制度合议制：混合式合议庭陪审制+单一式合议庭独任制独任制适用：简易程序案件+大局部非讼案件。选民资格案件争讼性单一式合议制公示催告：公告阶段独任制、除权判决阶段单一式合议制陪审制适用：一审普通诉讼案件。普通程序、发回重审、一审再审二审非讼案件不能用陪审制评议：少多数；不能多数报请审委会不同意必须记录+签字2】 回避制度证人、专家辅助人不适用回避方式：自行+依申请+决定回避法定事由：自行回避外观看不出+申请回避有可能被看见审判人员应回避，没自行回避+当事人也没申请，院长或审委会决定其回避回避决定权：院长当审判长审委会决定、审
4、判人员院长、其他人员审判长刑诉是院长、检察长检委会、检察人员和其他检察长回避效力：决定前暂停本案、3日内作出，被驳回可本院复议，复议审查期间，不停顿工作。3】 两审终审例外一审终审一审终审不应当受理上诉的情况：1最高法作出的决定、裁定。2非讼。3确认婚姻效力离婚案件。4一审诉讼调解结案：调解书自签收之日生效，不得上诉。5大多数裁定不予受理、驳回起诉、管辖权异议可上诉。6小额诉讼程序。4】 公开审判制度开庭审理过程、判决宣告、裁判文书注：合议庭评议一律不公开、宣判一律公开。公开审判的例外:1法定不公开应当：涉国密、涉个私。2依申请不公开可以不：涉商密、离婚案件。注：涉及个人隐私离婚案件应当不公开
5、查阅权不能查：未生效、调解书、涉密涉私。4、主管与管辖3+11】级别管辖：中院管辖的一审案件：重大且涉外额大、复杂、一方众多、重大影响、局部知产和仲裁除国内仲裁保全的案件专利案件，最高法确定基层管，基层管。最高法想管谁就管谁2】地域管辖：1一般地域管辖通常：原告就被告。住所地：户籍所在地。经常居住地：连续居住1年以上，住院就医除外。居住地：事实状态，现在住所四分法：双方离开vs仅被告离开原被告均可管、双方不自由vs仅被告不自由被告就原告、追索三费案件(赡养抚养抚育)不止一个被告且不在一辖区：原被告均可管、三种特殊不在我国内、下落不明、宣告失踪身份关系：被告就原告补充：被告被注销户籍，原告管，原
6、告住所地与经常居住地不一致的，原告经常居住地管。2合同纠纷：被告住所地、合同履行地注：未履行，原、被中一与履行地一致，一致的管，都不一致，原告就被告网购合同：信息网络交付标的的买受人住所地为履行地、其他方式支付收货地为履行地有约定从约定侵权纠纷：侵权行为地侵权行为实施地+结果发生地、被告住所地产品、服务质量侵权诉讼：制造地、销售地、服务地、侵权行为地、被告住所地。信息网络侵权：信息设备所在地、结果发生地包括被侵住所地公司诉讼：公司住所地。3专属管辖：不动产所在地管辖不动产物权纠纷、四类特殊纠纷农村土地承包经营、建设工程施工、房屋租赁、政策性房屋买卖、港口纠纷港口所在地海事、继承遗产被继承人死亡
7、时住所地或主要遗产所在4协议管辖必须书面电邮也可、一审、不得变更专属和级别管辖、允许多项选择、对消费者倾斜保护格式条款且未提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，法院应支持。但法院不能主动认定3】裁定管辖：1指定管辖：特殊原因法院为当事人、地震等、2个以上同级争抢推诿且协商不成，共同上级管跨省的共同上级为最高法、移送管辖移送来的案件不受法院管辖，不得再次移送，应报请上级指定管辖2移送管辖：受理后、无到有、限一次条件：受理案件且移送法院对案件无管辖权且受移送法院被认为有管辖权。移送一次，假设移送错误，不能再次移送，应当报请上级指定管辖。3管辖权转移：上向下确有必要+报请上级法院批准、下向上下仅
8、有报请权4】管辖权异议与应诉：条件：被告提、被告提交辩论状期间提、地域管辖和级别管辖。处理：审查，成立，裁定移送管辖权法院；不成立，裁定驳回此裁定可上诉、不得再审、小额诉讼裁定不能上诉。应诉管辖条件：辩论期内未提异议、实体内容辩论陈述或反诉、不得违反专属管辖和级别管辖17年3卷36单项选择：比较代表、较难5、当事人有民事权利能力，才有民事诉讼能力。1】当事人适格所争议的民事法律关系的主体适格例外诉讼担当：死者著作、人格等近亲属、侵权死继承者、独立财产的村民小组当事人、公益诉讼法律规定机关组织。2】当事人确定：原告与被告个体工商户：营业执照登记的经营者为当事人。有字号的，以登记字号为当事人同时注
9、明经营者信息。个人合伙：全体合伙人共同诉讼人。有字号的，注明登记字号。3】必要共同诉讼：不可分之诉标的共同的1挂靠关系，起诉挂靠人+被挂靠人或挂靠人2个体工商户业主与实际经营者不一致的，起诉登记经营者+实际经营者注：有字号的以字号为当事人3借用：出借单位+借用人盗用不一样4一般保证：债务人或债务人+一般保证人连带保证： 债务人或保证人或债务人+保证人。5遗产继承：不愿参加+未明确放弃权利，应当列为共同原告。6无人、限人造成他人损害的，无人、限人+其监护人共同被告。注：受害方原告：无人、限人自己监护人-法定代理人4】普通共同诉讼：可分之诉共同诉讼：一致对外。有独三诉讼：双重反对。5】代表人诉讼一
10、方：人数众多10人以上诉讼代表人2-5人，每位代表1-2诉讼代理人。起诉时人数确定-共同诉讼、共同诉讼起诉时人数不确定-普通共同诉讼6】民事公益诉讼主体资格：1中消协和省、自治区、直辖市设立的消协。2环污、破坏生态、损公利，市级以上登记+专门环保公益5年+无违法记录。公民无主体资格、检察机关后顺位公益诉讼与私益诉讼提起不影响。7】诉讼第三人1） 有独三：双重反对、独立诉不告不理、受理后辩论终结前。2） 无独三：案件结果有法律上利害关系、依申请或依通知。理解例题：甲乙买受人黄油饼干，乙起诉甲食品有问题，甲追加丙，丙提供的黄油有问题。丙：无独三。3） 三撤之诉：有独三或无独三不能归责本人事由参与诉
11、讼、知应知6个月。理解例题：我的手机，甲、乙法院起诉所有权归属、对“我的救济，三撤之诉。8】诉讼代理人法定代理人：无人、限人监护权产生、不等于当事人。委托代理人：法务工作者、自然人近亲属、推荐的特别授权委托书中仅写全权代理。6、民事诉讼辅助和保障制度1】期间最后一日是节假日，以节假日期满后一工作日未届满日。期间不包括文书在途时间。不可抗力，障碍消除10日，依申请顺延期限，法院决定准许否。2】送达调解书不得留置送达。电子送达：判决书、裁定书、调解书之外委托送达：受委托主体只能法院。公告送达：下落不明+穷尽其他送达方式、60日视为送达简易程序、支付令不得适用公告送达3】保全诉前：应当担保30日起诉
12、诉中：可以担保执行前：转移财产紧急情况，不申请法律文书难以执行、5日、负责执行财产一审法院4】先予执行适用范围：四费一金一酬、情况紧急注：先予执行只能依申请启动+担保的非必须性。5】强制措施1训诫、责令退出法庭：合议庭或者独任审判员决定2拘传：主体特定+两次+无正当理由拘传对象不限被告法院院长批准+拘传票+说明批评教育前置+适当强制3罚款拘留：个人10万以下、单位5-100万拘留期限：15日以下。制作决定书、可以合并适用、院长批准。7、法院调解1】原则贯穿诉讼程序全过程，不适用非讼、执行程序可和解。婚姻等身份关系确认案件不能调解。应当调解：离婚案件、简易程序的几个案件先行调解。2】调解程序时间
13、：诉前调解、审前调解、庭审调解。方式：调解过程不公开当事人同意除外涉及三密的应当保密调解范围：调解协议超出诉讼请求的，法院可以准许。判决结案，不能超出诉讼请求3】调解协议与调解书调解协议内容不公开保护三益确要公开的除外不需要制作调解书案件一审中：调解好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能即时履行的案件。二审调解结案一律制作调解书原理：一审还有个调解书担保人拒签调解书：不影响调解书生效、不会因此免除担保义务。8、民事诉讼证据与证明1】证据的法定种类电子数据12年新增证人证言：类型自然人、单位刑诉无单位费用：谁申请谁垫付、谁败诉谁最终承担。可以包误工损失刑诉不能要误工损失鉴定人拒绝履行作证义务的
14、双重法律后果：鉴定意见不得作为认定事实根据、鉴定费用返还请求权。专家辅助人：帮当事人质证+对专业问题提出意见2】证据的学理分类1本证反证：证明了不需要证明的事实反证2直接和间接证据：借条复印件直接、转账凭条间接证据。3原始和传来证据3】证明责任和证明标准1证明责任发生前提：真伪不明证明责任主体：当事人同一事实，只有一方需证明。证明责任法定。2证明责任分配的一般原则：谁主张、谁举证原则合同纠纷：由负有履行义务的当事人承担举证责任。一般侵权：原告对四要件承担举证责任侵权行为+因果关系+损害后果+过错特殊侵权：无过错归责原则的案件环境侵权、共同不安全、医疗侵权：倒置因果关系。责任倒置3+1案件：悬挂物、搁置物：倒置过错要件。3证明标准：高度不安全覆盖原则、排除合理疑心例外适用排除疑心标准：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明、当事人对口头遗嘱或赠与事实的证明。4】证明程序取证 法院依职权自行调取证据：1可能损
