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1、从自然推定到人造推定关于推定范畴的反思 一、英美证据法学中推定范畴的反思在英美法系国家的证据法学中，推定(presumption)是一个令很多学者甚感头痛的概念，因为不仅其自身的使用有些混乱，而且其下位概念或范畴的使用也有些混乱。从一定意义上讲，后者的表现可能更为明显。例如，布莱克法律词典列举了推定的许多下位范畴，包括事实推定(presumption of fact or factual presumption) 和法律推定(presumption of law or legal presumption)；可反驳的推定(rebuttable presumption)和不可反驳的推定(irreb
2、uttable presumption)；强制性推定(mandatory presumption)和许可性推定(permissive presumption)；绝对性推定(absolute presumption)和条件性推定(conditional presumption)；结论性推定(conclusive presumption)和程序性推定(procedural presumption)；争议性推定(disputable presumption)和表见性推定(prema facie presumption)；冲突性推定(conflicting presumption)和矛盾性推定(in-
3、consistent presumption)；普适性推定(presumption of general application)和制定法推定(statutory presumption)；塞耶推定(Thayer presumption)和摩根推定(Morgan presumption)等。范畴如此之多，而且语义交叉重合，难怪研习者一进入这个领域，就会觉得眼花缭乱、一头雾水。 这些范畴是英美学者在多年的研究过程中为了更好地阐释推定概念的内涵和外延而创设的。学者大多是喜欢创设范畴的。一方面，学者在研究过程中发现原有的范畴不尽合理或不够准确，于是就按照自己的研究心得提出新的范畴；另一方面，创设新的
4、范畴也可以成为学者“创造性思维”的标志性成果，于是，喜欢标新立异的学者就冥思苦想且乐此不疲。于是，新的范畴不断问世，尽管其中有相当内容是在重复旧的范畴。毫无疑问，在法学研究的很多领域都存在着这种名不副实的“知识增量”，但是复杂且模糊的推定概念也确实为学者进行这种“创造性思维”提供了足够的空间。笔者相信，学者在创设范畴的时候都希望能够减少概念使用的混乱，但是结果可能事与愿违甚至南辕北辙。由于这些英语中的推定范畴对中国的推定理论产生了广泛的影响，所以我们有必要对这些范畴进行认真的分析。下面，笔者将重点分析英美法中最有影响也最有争议的两对范畴“法律推定和事实推定”与“可以反驳的推定和不可反驳的推定”
5、的合理性与不合理性。 （一）法律推定和事实推定 牛津现代法律用语词典和，布莱克法律词典是权威的英美法律词典。虽然二者的主编都是布莱思加纳，但是前者侧重于英国人的英美法，后者侧重于美国人的英美法，因此在推定范畴的阐释上存在着微妙的差异。值得注意的是，牛津现代法律用语词典明确指出了美国法律学者和英国法律学者在划分推定种类问题上的不同观点：“在美国法中，最基本的划分是法律推定和事实推定。法律推定是一种法律规则，根据这一规则，一个基础事实的认定就导致一个可以反驳的推定事实的成立。事实推定仅是一种论点，是一种可以从一个基础事实的成立得出的推论，但不必作为法律规定来得出，例如，持有最近被窃财物者就是窃贼。
6、英国的法律人把推定划分为：(1)合理合法的推定(presumptions juris et de jure)，这是不可反驳的；(2)合法的推定(presumptions juris)，这是可以用证据反驳的；(3)事实推定(presumptions of fact)，这仅仅是推断。”布莱克法律词典没有提及美国法和英国法的这种差异，只是分别对这两个概念做了解释：法律推定是“一种当某些事实已经确立而且没有反证提出的情况下要求法庭做出的法律假定”；事实推定是“一种可以反驳的推定，它可以一但是作为法律问题来说并不必须一从已经确立的一个或一组事实得出”。 学术著作中对这对推定范畴的解释可能不像词典中的用语
7、那么简练，但表达的意思是基本相同的。例如，美国西北大学法学院的华尔兹教授在刑事证据大全一书中指出：“事实推定产生于下面这种思维过程，即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实，因为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。法律推定即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时就必须做出的推断，当然其前提是没有关于该特定事项的直接证据。” 由此可见，法律推定和事实推定的认识对象都是未知事实，认识方法都是推断，认识过程都是从一个事实到另外一个事实，二者的唯一区别就在于有没有法律的明确规定，而且这里讲的“法律”是狭义的，不包括判例法。笔者认为，在英美法系国家做出这样的划分具有一定的合
8、理性。首先，英美法系国家的法官享有“造法权”，可以在法律没有明确规定的情况下根据案件的具体情况进行推定并创造出关于推定的判例法。其次，这种划分可以使法官知晓哪些推定的依据是法律已经明确认可的事实之间的伴生关系，哪些推定的依据是法官必须酌情考量的事实之间的伴生关系。对于前者，法官无须审查论证；对于后者，法官则要慎重地审查论证。从历史发展来看，法律推定往往是从事实推定发展或转化而成的。 中国大陆地区的证据学者一般都接受了法律推定和事实推定的划分。例如，有的学者指出：“所谓法律上的推定，就是通过法律明文确立下来的推定”；“所谓事实土的推定是指法律规定法院有权依据已知事实，根据经验法则，进行逻辑上的演
9、绎，从而得出待证事实存否真伪的结论。有无法律明文规定，乃区别法律推定与事实推定的明显标志。从演变过程来看，事实推定在先，法律推定在后。据此可以认为，法律推定是事实推定的法律化、定型化，事实推定是法律推定的初级阶段，有待于上升为法律推定。” 中国台湾地区也有学者使用这样的分类。例如，陈朴生教授指出： “推定，本系法律上术语，用于法律上推定及事实上推定。惟法律上推定，系以甲事实之存在或不存在，可依法律推定乙事实之存在或不存在，毋庸举证；事实上推定，亦系以甲事实已于诉讼中确立时，则乙事实之存在，得依论理法则以推理得之。” 笔者在学习英美法系国家的推定理论时，开始只是朦胧地感觉法律推定和事实推定的用语
10、不够严谨，以为法律推定和事实推定都是关于事实的推定，而且都是有法律依据的，只不过事实推定的依据是判例法而已。例如，很多学者在解释事实推定的概念时都以“持有最近被窃财物者就是窃贼”的推定为例，在美国，这个“事实推定”也是以若干具有约束力的判例为依据的，如巴恩斯判例(1973)。笔者以为，二者的区别只在于法律推定是由立法者确认的，事实推定是由司法者创设的，因此主张不用法律推定与事实推定的范畴，而代之以“立法推定”和“司法推定”的范畴。现在看来，笔者那时对这个问题的理解还不够深刻，表述也不够准确。在中国，不仅“事实推定”的语词不宜使用，“事实推定”的概念也不宜使用，因为所有推定都应该属于法律规定的范
11、畴。 中国也有一些学者对法律推定和事实推定的划分提出了质疑。例如，陈一云教授就不赞成使用“事实推定”的说法，认为所有推定都是法律上的推定。龙宗智教授也反对使用“事实推定”的概念，并且给出了两个理由：其一是会混淆推定机制与证明机制的界限；其二是会与国家的法制原则发生冲突。 其实，在英美法系国家也有一些学者反对使用法律推定与事实推定的分类。例如，牛津现代法律用语词典的作者也承认，法律推定和事实推定“这种划分越来越受到反对”。美国著名的证据法学家威格摩尔教授则明确地指出：“法律推定与事实推定的区别仅仅是借用已被误用的大陆法的词语。实际上只有一种推定，而事实推定一词应当作为无用和引起混乱的东西予以废弃
12、。” 美国西北大学法学院的罗纳德艾伦教授在证据法一书中似乎走得更远，他不仅没有采用法律推定和事实推定的分类，甚至还婉转地提出要抛弃“推定”这个法律术语。他认为“在推定概念中没有什么固有的独立内容。毋宁说，推定仅仅是一个标签，法院、立法机关和评论者们都把操作证明过程的不同方法附着在上面。明确和直接地描述那些操作方法，以及从法律论文中消除推定这个术语，将是可能的。的确，就像我们在这一节通篇所要表示的，这样一种改革的确是令人向往的。” 综上所述，法律推定和事实推定的划分不仅没有太大的实际意义，而且会造成推定概念的混乱。在尚未承认判例法的中国，这一弊端表现得尤其明显。因此，我们没有必要把在英美法系国家
13、已然饱受诟病而且并不适应中国法律环境的这一对范畴引进到中国来。 （二）可以反驳的推定和不可反驳的推定 推定都是以基础事实和推定事实之间的常态联系或伴生关系为依据的。但是在不同的推定中，基础事实和推定事实之间的联系或关系并不完全相同。其中有些联系的盖然性很高，有些则较低；有些关系非常稳定，有些则不太稳定。因此，推定结论的确定性或效力应该是有所区别的。另外，法律推定和事实推定的划分也让人们感觉应该对这两种推定的效力进行区分。于是，有的学者就创设了可以反驳的推定和不可反驳的推定这对范畴。按照布莱克法律词典中的解释，不可反驳的推定是一种不能用其他证据或论据来推翻的推定，例如，7岁以下的儿童不具备实施重
14、罪的能力就属于不可反驳的推定；可以反驳的推定是根据一定事实做出的构成表见证明的推断，可以通过提出相反证据来推翻。例如，一封以恰当方式通过邮局寄出的信件在经过一定时间之后可以推定为已经被收信人收到了。一般来说，这一结论是正确的，因为在正常情况下，以恰当方式通过邮局寄出的信件在经过适当时间之后就会到达收信人的手中。但是在有些情况下，信件也可能中途遗失或损毁了，因此，推定结论是或然的，收信人可以进行反驳，即可以用证据和推论证明因为某种特殊事件的发生而实际上没有收到该信件。 在反思这对范畴的时候，笔者首先想到的是它与法律推定和事实推定的关系。首先，我们能说法律推定都是不可反驳的推定而事实推定都是可以反
15、驳的推定吗？回答应该是否定的，因为许多所谓的法律推定显然都是可以反驳的。其次，不可反驳的推定是法律推定与事实推定之外的范畴吗？根据上文介绍的牛津现代法律用语词典和布莱克法律词典对法律推定和事实推定的解释，二者应该都是可以反驳的，那么不可反驳的推定又是从何而来呢？为了说明这个令人困惑的问题，我们不妨再看看中国人编译的元照英美法词典中的相关解释：事实推定是“指从其他已知的确定的事实推定某一事实成立。事实推定并非必然成立，允许通过反证予以推翻”；法律推定是“指当特定的事实已经证实，且无相反的证据提出时，要求法庭作出的法律上的假定，即裁决推定的事实成立。法律推定允许反驳。”从这两段定义来看，事实推定和
16、法律推定都是可以反驳的。这里就产生了一个逻辑问题：如果法律推定和事实推定是对推定概念的划分而且二者都是可以反驳的，那么就不能在二者之外存在一种不可反驳的推定；如果不可反驳的推定和可以反驳的推定也是对推定概念的划分，那么上述词典对法律推定和事实推定的解释就是不正确的。至此，我们已经从一个侧面看到了这对范畴所造成的混乱。 从认识论的角度来说，推定是以推断为桥梁的间接事实认定，其认识结论具有或然性和可假性，换言之，推定的事实不一定等同于客观发生的事实。因此，推定都应该是可以反驳的。陈一云教授就反对使用“可以反驳的推定和不可反驳的推定”的划分，认为“推定的事实都可以反驳”。然而，推定问题之复杂性在于它不仅是认识论的产物，而且是价值论的产物，是证明成本和诉讼效率之考量的产物。于是，人们看到有些法律中关于“推定”的规定就具有不可反驳的含义，例如布莱克法律词典中所说的“七岁以下的儿童不具备实施
