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1、黑龙江大学本科生毕业论文学 年 专 姓 学院级业名 号：论文题目： 论不作为犯罪国际文化教育学院级法学指导教师：2014 年 月 日摘要不作为是行为的一种特殊方式，与作为有一定关系，由于不作为的复杂性，其 一直是许多刑法学者在行为理论上争论的焦点问题。不作为是负有履行特定法律义 务，并且能够履行而没有履行，使法益受到损害的行为。这一定义的科学性在于克 服了形式定义方法和实质定义方法的缺陷，对于正确的认定不作为犯具有一定的意 义。本文首先，分析了不作为犯罪的概念与行为性；其次，就我国不作为犯的立法 现状进行了介绍与分析；第三，重点分析了不作为犯罪作为义务来源问题；最后， 对我国刑法中关于不作为犯
2、的立法方式提出几点建议，即在刑法总则中就不作为犯 成立所必须的作为义务和等价性做出概括的规定，以明确成立不作为犯的要件。关键词不作为犯罪；刑法；法律义务；立法方式AbstractAs a special way of act , there is a certain relationship between act and omission. Due to the omission of the complexity of omission of its criminal law scholars have been the focus of debate in the theoretical
3、 behavior problems . This article is not recognized as being liable to fulfill specific legal obligations of view, and the ability to perform and did not fulfill those behavior legal interests compromised. This definition is to overcome the shortcomings of the scientific method to define the form an
4、d substance of the definition of methods for the proper identification of Omission has certain significance. In order to systematically study the subject is not as guilty, we choose not to , as the title of crime were studied . Firstly, the concept and not as a criminal sexual conduct ; Secondly , t
5、he legislative status quo is not as committed introduced and analyzed ; Third , focuses on the obligation is not a crime as a source of the problem ; Finally, the Criminal Law of China on not presented as a way of committing several legislative proposals that the general provisions in the criminal l
6、aw must not be established as guilty as the obligation to make a generalization and equivalence provisions to clarify the elements of the establishment of omission .KeywordsNot as a crime ; criminal law ; legal obligations ; legislative approach目录摘要 IAbstract II前言 1一、不作为犯罪的概念与行为性分析 1（一）不作为犯罪的概念 1（二）
7、不作为犯罪的行为性 3二、我国不作为犯罪的立法现状 4（一）我国不作为犯罪的总则立法现状 4（二）我国不作为犯罪的分则立法现状 4三、不作为犯罪作为义务来源的分析 6（一）作为义务在不作为犯罪构成中的地位 6（二）形式的作为义务 6（三）实质的作为义务 7四、对我国不作为犯罪的立法建议7（一）立法的形式 8（二）有关定罪的规定 8（二）有关量刑的规定 8结论 10参考文献 11致谢 12前言刑法上的不作为是相对作为而言的，它是危害行为的基本形式之一，与作为具 有相反关系。由于不作为的复杂性，其历来为人们所关注。本文试图通过对不作为 概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究，以期起到抛砖引玉
8、的功效。一、不作为犯罪的概念与行为性分析（一）不作为犯罪的概念1. 不作为概念的界定不作为与不作为犯罪有一定的联系。不作为是危害行为的一种表现形式，而不 作为犯罪则是以不作为所构成的犯罪类型。所以正确界定不作为的含义是明确不作 为犯罪的概念之前提。1“不作为”一词在我国刑事立法内容中并没有被使用过。至于我国刑法理论界， 对不作为的定义可谓是各抒己见。有学者认为“不作为是指行为人负有实施某种特 定法律义务，并且能够实行而不实行的行为”2；有学者认为“刑法上的不作为是指 行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行的行为”3；有学 者认为“不作为是指消极的行为，即应当履行某种特定义务
9、而不去履行”3，这里不 再一一列举。“所谓不作为犯，又称消极犯，指法律条款对于某种特定之当事人，原规定有 积极之作为义务，但该义务人却消极不履行此等特定之义务，而致犯罪构成要件实 现者”。4此观点在定义不作为犯罪中对不作为作了论述。以上的论述在不同程度上体现了不作为的特征。正确的指出不作为的两个构成 要素：法律义务和没有履行义务。但是在有些定义中的一些措词却值得商榷。比如 有的定义将不作为行为人的法定义务概括为“负有防止某种危害社会结果发生的特 定义务”，此种说法就无法全面概括不作为的法律义务。还有的学者直接认为不作为 是消极的行为也是有欠妥当的。因为有些积极的行为也可以构成不作为犯罪。比如
10、拒不执行判决裁定罪等，该罪的危害行为往往是积极的对抗、暴力等作为。本文认同第一种观点，即不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且 能够实行而不实行的行为。这种观点的科学性在于将不作为中的作为义务限定于特 定的法律义务，并且把能够实行作为不作为的要素，从而在范围上排除了道德义务 并且突出了作为义务同一般法律义务的不同。2. 不作为犯罪的概念在刑法理论上，不作为犯罪的概念通常是通过与作为犯罪的概念相互区别来界 定的。关于作为犯罪与不作为犯罪的定义，德、日等国外学者给不作为犯罪下定义 十分注重形式。在刑法理论界具有以下代表性的主张：第一种是以犯罪时实际的实行形态来定义。即主体以作为形态实施的犯
11、罪，是 作为犯罪；以不作为形态所实施的犯罪，是不作为犯罪。这是从严格的形式逻辑来 给作为和不作为犯罪下定义，也是德国的通说。这种定义方式在日本和台湾亦有支 持者，如日本学者西原春夫认为，以作为（方法）犯罪者是作为犯，以不作为（方 法）犯罪者是不作为犯。台湾学者高仰止认为：“本于意思而为身体积极之动作之犯 罪，称为作为犯罪。本于意思而消极的不为身体积极的动作之犯罪，称为不作 为犯罪。”4第二种是以法律的明文规定来定义。即，法律明文规定以作为的形式为其构成 要件行为的，是作为犯罪，以不作为的形式为其构成要件的，是不作为犯罪。这种 定义是日本的通说，认为“在刑法条文中，以所谓为这一作为形式明确规 定
12、构成要件的行为的，是作为犯罪；而在刑法条文中，以所谓不为这一不 作为形式明确规定构成要件的行为的，是不作为犯罪。”3. 纯正不作为犯罪关于纯正不作为犯罪的概念，中外学者认识比较一致，认为纯正不作为犯罪是 刑法中明文规定了其构成要件的犯罪，其特征是法律规定一定的作为义务，单纯的 违反此项作为义务即构成某种犯罪。不纯正不作为犯罪的概念中外学者有多种不同阐释，主要见解有:第一种观点认为，只要不实施法律上期待的一定行为，不论该不作为是否导致 一定的结果都构成犯罪的是纯正不作为犯 ;而把不实施法律上期待的一定行为并因 此而导致一定结果方构成犯罪的叫不纯正不作为犯罪。这种见解是德国的通说。第二种观点认为，
13、由于不作为而犯罪通常由作为实现犯罪的场合是不纯正不作 为犯罪。我国刑法学界也持这种见解，即“以不作为形式而犯通常以作为形式实施 的犯罪在刑法理论上称为不纯正不作为犯罪”。第三种观点则认为，由不作为而实现法规中以作为形式所规定的犯罪构成要件 的场合是不纯正不作为犯罪。这种见解是日本今日学术界的通说。上述三种观点中，第一种观点将不纯正不作为犯罪仅限于结果犯的情形，并以 此与纯正不作为犯罪相区分，其实并没有揭示出不纯正不作为犯罪的本质。其一， 不纯正不作为犯罪与纯正不作为犯罪的区分是法律意义上的，只不过纯正不作为犯 罪刑法有单独的法条规定、明确的构成要件;而不纯正不作为犯罪与作为犯罪适用共 同法条、
14、构成要件法律没有明确规定。但二者本质是相同的，都是以不履行特定法 律义务的不作为方式实施的犯罪，何以纯正不作为犯罪不限于结果犯而不纯正不作 为犯罪要限于结果犯呢?其二，不纯正不作为犯罪与作为犯罪适用共同的法条表明二 者具有同等的法的否定价值，既然适用同一法条的作为犯罪若不以结果犯罪为限， 那么，不纯正不作为犯罪也不应限于结果犯罪。否则，难以说明二者的等价性。比较而言，我国刑法学者提出的“不纯正不作为犯罪是指在某种犯罪既可以由 作为实施、也可以由不作为实施的情况下，行为人以不作为方式实施的犯罪”的观 点更经得起推敲。此观点一方面揭示了不纯正不作为犯罪的特点;另一方面又不违背 罪刑法定主义。我国的
15、刑法学者则侧重于不作为犯罪的本质特征，具体对不作为犯罪概念的具 体表述有所不同，其代表性的观点： “不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行 为特定的法律义务，并且能够实行而不实行从而构成的犯罪。”“所谓不作为犯罪， 是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行该行为 而构成的犯罪。”5（二）不作为犯罪的行为性要确定不作为能否构成犯罪，必须首先明确不作为是否具备行为的属性。很显 然，如果一个动作不具有行为性，那么理所当然其不能构成犯罪。对于不作为是否 具有行为性，虽然有个别学者持有不同意见，但不作为属于行为的的基本情形之一 已经演变成刑法理论界的通说。但就其发生根据上也即为
16、什么不作为能和作为一样 可以成为行为并构成犯罪，理论界的呼声就不是那么的统一，众说纷纭。本文赞同社会行为论的观点。刑法中的行为首先应当具有社会意义，只有具有 社会意义的行为才应当由法律所规制。不具有社会意义，一般法律都不会予以调整 那么刑法也没有必要关注，对其纳入刑法的视野。否则，不但有违刑法的兼抑性， 过于扩张刑法的触角，而且也不会满足社会人权保障和社会秩序维护的需求。当然 本文认为规范行为论在不作为和作为的等值违法上，有其可取之处。但其仅仅从违 法的角度来界定，忽视了行为本身的物理与心理上的意义，失之于片面。5不作为的行为性应该从社会价值的角度来进行考察。不作为与作为之所以具有 共同的行为概念，归根到底在于不作为同柞
