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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持潍坊律师：公司间借贷合同的效力认定及责任承当核心词： 公司借贷/合同效力/民事责任内容提纲： 公司间借贷合同符合合同法原理，现行政策及有关立法并未一概否认其效力，原有司法解释缺少法律根据，现已着手修改，并已先行对部分公司之间变相借贷合同的效力予以承认，因此，应确认公司间借贷合同的效力。从经济学上说，利息就是货币的时间价值;在法律上，利息是由作为主债权的金钱债权而产生的法定孳息。因此，在责任承当上，利息的性质决定着在公司间借贷合同中，除本金债权外，利息债权也应予以保护，对此有关判例已经先行一步，期待司法解释可以根据合同法的规定予以明确，以便统一司法尺度。一、公
2、司间借贷合同的概念及种类(一)公司间借贷合同的概念公司间借贷合同，是指金融机构之外的公司法人互相之间或者公司法人与非法人其她组织之间以及非法人其她组织互相之间所签订的，由一方向另一方给付一定数量的货币，并规定接受给付的一方在商定的期间内归还相似数量的货币，同步支付一定数量的利息(资金占用费)或利润的合同。上述金融机构指银行、信用社、信托投资公司、金融租赁公司、证券公司、保险公司、基金公司、财务公司等。(二)公司间借贷合同的种类根据贷款通则第61条的规定：“公司之间不得违背国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。”非金融公司之间的借贷形式总体上分为两类，一是以借款合同的形式直接体现的借贷合同，二是非
3、借款合同方式所形成的变相借贷合同。1前者的体现形式是双方以合同形式直接拟定借贷关系，合同内容把借款数额、利息、还款期限、违约责任等都加以明确。有的还设定了保证、抵押等担保条款，并有担保人参与签订合同。后者的体现方式则比较模糊和复杂，大体又可以细分为如下几种：1. 联营形式的借贷当事人签订联营合同，虽商定共同经营某一项目，但内容却商定其中一方只负责出资和监督资金使用状况，不参与具体经营活动，不管经营项目盈亏，出资方均按期收回本息，或按期收取固定利润。这种出资人不承当亏损的保底条款被最高人民法院的司法解释认定为借贷关系。2涉及合伙开发房地产合同商定提供资金的当事人不承当经营风险，只收取固定数额货币
4、的，应当认定为借款合同。32. 投资形式的借贷法律上的投资，一般是指获得股权并承当相应的经营风险。但有的投资合同，投资者并不对所投资的项目或对被投资的公司法人承当经营风险，也不以所投入的资金对被投资法人承当民事责任，无论被投资项目赚钱或亏损，均要按期收回本息或固定利润。在这种状况下，出资人所投入的资金并非股权而是债权，这种投资关系在司法实践中被认定为借贷关系。3. 存单体现形式的借贷最高人民法院有关审理存单纠纷案件的若干规定第6条规定，在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构
5、获得或商定获得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件，为以存单为体现形式的借贷纠纷案件。4. 票据形式的借贷根据票据法第10条规定，票据的签发、获得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的获得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人承认的相相应的代价。因此，国内法律严禁纯正融资性票据， 目前银行承兑汇票一统天下，商业承兑汇票微乎其微。固然从释放自有资金的角度讲，通过签发出票、背书转让实现的票据支付功能自身也蕴涵了融资功能，形成本质上的公司借贷。5. 融资租赁形式的借贷融资租赁是指有金融业务经营权的出租人(一般指金融租赁公司或信托公司)根据承租人对供货人或出卖人的选择
6、，从出卖人那里购买租赁物，提供应承租人使用，承租人按期向出租人支付租金。承租人只有在合同期满并付清租金之后，才获得租赁物的所有权。但在市场经营过程中，有的出租人并不具有金融业务经营权，其出资向借贷人购买租赁物后，在提供应承租人使用的同步，把租赁物的所有权也一并出让给承租人，承租人只须承当一次性或分期付清租金的义务。这种形式上的租赁关系，其实质是借贷关系。6. 补偿贸易方式的借贷补偿贸易是指一方在信贷的基本上，从国外另一方买进机器、设备、技术、原材料或劳务，商定在一定期限内，用其生产的产品、其她商品或劳务，分期清偿贷款的一种贸易方式。其重要特点是： (1)贸易与信贷结合，一方购入设备等商品是在对
7、方提供信贷的基本上，或由银行介入提供信贷。(2)贸易与生产相联系。设备进口与产品出口相联系，出口机器设备方同步承诺回购对方的产品，大多数状况下，互换的商品是运用其设备制造出来的产品。(3)贸易双方是买卖关系，设备的进口方不仅承当支付的义务，并且承当付息的责任，对设备拥有完全的所有权和使用权。但有的补偿贸易合同，则是直接商定由一方向另一方提供资金，另一方必须限期归还或分批归还本金，并免费提供一部分货品作为利息或利润。有的还商定接受资金一方必须以优惠价向对方提供货品，对购销关系双方另行结算。这种一方向另一方提供货币并规定对方归还货币的合同，在本质上仍是借贷合同。7. 委托理财形式的借贷委托理财，顾
8、名思义，是指委托人将自己拥有的财产或财产权利委托她人管理、处分以获取收益，受托人获取报酬的行为。广义的委托理财关系涉及委托代理和信托。委托代理是指受托人以委托人名义经营管理委托财产，所有后果也由委托人承当。信托则是受托人以自己的名义管理和处分信托资产。一般状况下，某些非金融机构或没有通过许可的一般的有限公司作为受托人的以多种方式吸引机构投资者投资于证券、信托、国债、基金、外汇、期货、黄金等理财产品，当事人双方在合同中商定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的(即商定保证本息固定回报条款) ，属于“名为委托理财、实为借贷关系
9、”之情形，应认定双方成立借款合同关系。8. 买卖赊欠形式的借贷公司之间在进行商品和劳务交易时常常会由于各自的生产和经营周期与交易对方的周期不对称，浮现资金的一时短缺，使交易受阻。在买方临时缺少可用资金，而卖方又确信其资信可靠的状况下，就会自发产生赊销商品、延期付款的商业信用行为。在实际交易过程中，则是采用卖方收回价格优惠承诺或买方直接支付逾期付款利息的方式解决。这种自发的商业信用活动解决了商品交易中资金短缺的困难，从形式上看，它只是商品交易方式的一种变通，但从实质上看，它是一种金融活动，是卖方为买方提供了一笔购买货品的资金，其实质仍是借款合同。9. 空买空卖形式的借贷所谓“空买空卖”是指买卖双
10、方都没有货款进出，只就进出之间的差价结算盈亏。其体现形式一般为，买卖合同当事人双方中，“买方”向对方“预付货款”后，到了一定的期限，又向对方收回“货款”及利息或“违约金”，双方都不打算交付和接受所“买卖”的货品，或者主线就不存在所“买卖”的货品。由此可见，双方实行的事实上也是一种借款行为。10. 虚拟回购形式的借贷有的在签订买卖标的物(常用的有债券等，也可以是其她一切法律上可以转让的权益)合同后，卖方从买方获得货币，但并不把标的物交给对方，或者主线没有标的物。但到了合同商定的期限，卖方又以更高的价格把并不存在的标的物从买方模拟“买回”。这里，双方给付和收回的只有货币，并无其她标的物，因此这也是
11、一种借贷，严格来讲这是属于上一种情形中的“空买空卖”形式的借贷的一种特殊情形。中国人民银行1994年2月15日发布的信贷资金管理暂行措施规定，证券回购的期限、交易对象与同业拆借相似。因此，放出回购款，未收回有价证券，事实上与金融机构之间的拆借无异。属于“假回购，真拆借”。在实践中，无效的证券回购交易是作为有效的同业资金拆借行为来看待的。这种做法得到了“国发 1996 20号”文批转中国人民银行有关进一步做好证券回购债务清偿工作请示的告知的承认。该文认定：“证券回购事实上已演变为资金拆借”。固然，认定为资金拆借的前提应当是证券回购双方当事人均属金融机构。如果当事人一方或者双方不是金融机构，则属于
12、“假回购、真借贷”，是一种变相的借贷行为。二、公司间借贷合同的效力(一)公司间借贷合同的效力的不同结识及解决有关公司间借贷合同的效力问题，目前主流的观点觉得是无效的。理由是尽管民法通则、合同法、原经济合同法和借款合同条例等法律、法规均未对公司间借贷的合法性及效力问题作出明确规定，但对此问题历来的政策特别是部门规章是不容许的。中国人民银行1996年6月28日发布并于1996年8月1日实行的贷款通则第2条规定：本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。对于“依法设立”，贷款通则第21条又明确规定：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的金融机构法
13、人许可证或金融机构营业许可证，并经工商行政管理部门核准登记。其中第61条也规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合伙社等合伙经济组织、农村合伙基金会和其她基金会不得经营存贷款等金融业务。公司之间不得违背国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”据此贷款人应当是金融机构，是指在中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、公司集团财务公司、金融租赁公司、城乡信用合伙社及其她经营贷款业务的金融机构。基于以上规定，最高人民法院在有关对公司借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何解决问题的批复(法复199615号)中作出规定：“公司借贷合同违背了有关金融法规，属无效合同。”正由于如此，在司法实践中，法院基本上所
14、有将公司间的借贷或变相借贷合同确觉得无效合同，具体理由则涉及如下几方面：对于直接以借款合同形式体现出来的公司间借贷，法院一般觉得其违背国家有关金融管理法规(即贷款通则)而无效。4但是，也许出于对贷款通则效力层次的考虑，有的法院合用合同法第52条第(四)项之规定，以损害社会公共利益为由认定合同无效。5有的法院也直接合用民法通则第58条第一款第五项之规定，以违背法律或者社会公益的民事行为属无效民事行为的规定而确认合同无效。6对于变相借贷合同的解决，有关法律、法规及司法解释的合用更是纷繁多样。对于名为联营实为借贷的合同，法院一般援引最高人民法院有关审理联营合同纠纷案件若干问题的解答(法经发 1990
15、 27号)第4条第(二)项的规定直接确认合同无效。由于该条司法解释的内容是“明为联营，实为借贷，违背了有关金融法规，应当确认合同无效。”因此，司法实践中，也有法院径直以双方合同违背了有关金融法规为由，确认合同无效。7以委托理财形式体现出来的公司间借贷，此类合同一般均有保底条款，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，因此有法院觉得，应以合同法第52条第(三)项有关“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，认定该合同无效。最高院在一起上诉案中确立了上述思路;并且对一审法院以合同法第52条第(三)、(四)项为根据确认合同无效予以纠正。8名为买卖债券(但并未进行债券买卖) ，实为资金拆借，最高
16、人民法院觉得，也属于以合法形式掩盖非法目的，从而根据商业银行法等法律的有关规定确认合同无效。9此外，对于以投资合同、以货易货和预付购销、融资租赁合同等形式，实为公司之间借贷的合同，法院一般也按照合同法第52条第(三)项的规定确认无效。由上可以看出，对于公司之间借贷，虽然在确认无效的解决方面，不同法院的结识是一致的，但在援引法律上差别比较大。笔者觉得，之因此会导致引用法律上的较大差别，是由于在法律或者行政法规层次上，尚无条款明确严禁此种行为。公司之间的借贷违法，究竟是违背了什么法律的严禁性规定? 有观点觉得，在合同法实行后来，根据国务院非法金融机构和非法金融业务活动取缔措施第5条“未经中国人民银行依法批准，任何
