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1、第一节 行政行为的概念与特征一、行政行为的概念在我国行政法领域，首次以立法的形式采用“具体行政行为”概念的，是行政诉讼法。 这样“行政行为”这个术语便从行政法学的学术层次被提升到了制定法的司法层面上，因此。 理解行政行为概念，不能仅仅局限于法学理论研究范畴，还应密切结合我国行政法律的相关 规定来认识。（一）国内外关于行政行为的学说关于行政行为的概念，中外学术界有以下学说：1、最广义说。最广义说论者认为，行政行为是指一切与国家行政管理有关的行为，包括 国家行政机关及其公务员的行为，行政机关行使职权的行为，行政机关在行政诉讼过程中的 行为，以及公民、法人和其他组织等引起行政法律关系产生、变更和消灭
2、的行为。2、广义说。广义说论者认为行政行为是指行政机关所为的一切行为，包括行政机关的各 种法律行为和非法律行为，民事法律行为和行政法律行为。3、狭义说。狭义的行政行为，是指行政机关在行政管理过程中所为的一切具有法律意义 的行为。4、最狭义说。最狭义的行政行为是指行政机关在行政管理中对具体的人和事采取的具体 措施的行为，相当于行政处理行为或具体行政行为。（1南博方：日本行政法，第33 页“所谓行政行为。是指行政厅为了调整具体事实，作为公权力的行使，对外部采取的产生 直接法律效果的行为。”狭义说基本上已成为我国行政法学的通说，但是过于强调行政机关作为行为的机关形式 要件，将行政机关以外的其他行政主
3、体实施的行政行为排除在外，亦不全面。基于对行政行 为概念的系统研究，应该将行政行为作限定性界定：行政行为，是指行政主体执行公务依法 行使职权所产生法律效果的行为。（2关保英：行政法与行政诉讼法（中国政法大学出 版社2004年2月第一版）第261页。（二）行政行为的要素由于行政机关的活动是由多种不同性质的行为组成。行政行为只是其中一部分。因此，首 先我们要从全部的行政活动中界定出行政行为。具体而言，行政行为有以下4层含义：1、主体要素行政行为应当是行政主体所为的行为。作为行政行为，首先对主体有要求，行政行为应该 是行政主体所为的行为。行政主体包括行政机关以及法律法规授权的组织。当然并非说有的 行
4、政机关都是行政主体，有些行政机关不行使行政管理职权，确定行政主体时要充分考虑行 政主体的范围和主体的要求；法律法规授权的组织是指非行政机关，主要是一些社会团体、 事业法人或者特殊故的企业法人，经过法律法规的特别授权后，享有部分行政职能，在一定 的领域享有行政职权，这样虽然法律法规授权的组织不是行政机关但是享有行政职权，也会 成为行政主体，其所为的行为也可能是行政行为。2、职权因素行政行为应当是行政主体运用行政职权所为的行为。任何行政行为都是运用行政职权所为 的行为，职权是行政行为的内核，行政行为时行政职权的外化。如果具备行政主体资格，但 是该行为不包含行政职权的运用，也不是行政行为。所谓行政职
5、权，是行政机关对社会公共事务组织管理的权利。如有行使许可审批权、检查 监督权，处罚权和强制执行权等。它们都是作为维持社会公共秩序所不缺少的权力。3、法律要素行政行为必须是具有法律意义、产生法律效果的行为。所谓法律意义或者法律效果是指 对他人的权利义务产生影响的行为。由于对他人的权利义务产生，所以才有必要在法律上加 以规定，必须要遵守一定的规则。这种影响包括积极的影响和消极的影响，例如行政赋予相 对人某种资格、行政出发剥夺相对人的权利等。在行政机关的活动中，有些事不具有法律意 义的，如国家气象局气象台广播天气预报，只不过是将一天中天气变化的客观情况告诉他人， 不会有人因此而权利减少或增加义务。这
6、种行为就不是行政行为。4、外部因素 行政行为应当是行政机关对外所实施的，不包括其对内部事务的组织、管理。通常在界定 行政机关的活动中哪些是行政行为时，具备上述 3 个要素即可，但鉴于人们对行政行为存在 的一些误解，恐怕我们还应该强调外部因素。外部因素原本已包含在职权要素中，行政职权 即对社会公共事务进行组织管理的职权，对内部事务的组织管理不属于行政职权的范畴。但 由于未强调，有些人即认为行政行为可分为内部行政行为与外部行政行为，其实，行政行为 都是外部的，内部行为就不是行政行为，内部与行政行为二者不能并用。任何行政行为必须同时具备上述四个要件，缺少任何一个要件都不构成行政行为。（3 张树义，行
7、政法与行政诉讼法（高等出版社2007年3 月第二版）第79页。二、行政行为的特征 行政行为时行政主体行使行政权力的外在表现形式，是行政权力的具体实现。因此，行政 行为具有其本身的特点。（一） 从属法律性 行政行为的从属法律行为体现在执行法律、服从法律、实质法治三个方面。1、执行法律。从实定法上说，行政机关和行政权就是执法机关和执法权。我国宪法 第 85 条、第 105 条明文规定，我国国家行政机关是国家权力机关的“执行机关”， 即执行权力机关的法律、法规和决议的国家机关，也就是执法机关，行政机关的任 务，就是主动、持续的去执行法律规范，调整各种社会关系，实现立法意图或法律 规范的目的。2、服从
8、法律。 19 世纪的行政法治学说认为，行政相对人的公法权力来源于法律，但行 政主体的行政权并不是来源于法律或者立法机关，而是与立法机关的立法权和司法 机关的司法权一样来源于国家或者人民。（4【荷】克拉勃，王检译：近代国家 观念商务印书馆 1957 版，第 91 页。因此，行政主体行使行政权的行为必须在全 过程中全面地接受法律的监督和制约，而不能凌驾于法律之上。如果其实施的行政 行为违法就必须承担相应的法律责任，从而实现行政法治。（5【荷】克拉勃，王 检译： 近代国家观念，第25页、第79页、第90页、第91页；【法】狄骥，钱克 新译:宪法论，商务印书馆1962年版，第8页。我国宪法充分体现了这
9、一现代行 政法理念，规定行政权来源于宪法和法律，行政机关的执行行为必须服从宪法和法 律，受宪法和法律的监督和约束。3、实质法治。行政权对法律的从属性，说明行政主体的执法服务时“依照法律规则所 作的服务”，（6【法】狄骥，钱克新译：宪法论，商务印书馆1962年版，第8 页。即依法行政。二战以前，西方法治国家风行行政主体的一举一动都应有法律依 据的形式法治理论。实质法治理论认为，只要行政机关实质上位社会大众提供了服 务，行政行为形式或程序上的瑕疵，并不需要撤销，而可以予以补正或转换，以避 免行为反复造成的不合理和效率低下。（7【日】室井力主编，吴徽译：日本现 代行政法（中国政法大学出版社1995年
10、版，第109110页）；林纪东：行政法， 台湾地区三民书局1988年版，第49页、第51页、第331页。（二）单方意志性法律行为是法律主体的意思表示。民事法律行为是各方民事主体一致的意思表示， 然而，行政行为是运用行政权力对公共利益的一种集合、维护和分配，只要在宪 法和各级政府组织法规定的权限范围内，即可自行决定并直接实施，无需与行政 相对人协商和征得相对人同意。行政行为的单方性不仅体现在行政主体依职权进行 的行为，也体现在行政主体应行政相对人申请的行为。行政主体直接依据法律规定 的标准和条件审查行者相对人的申请，单方面决定是否批准；而不是与行政相对人 讨价还价达成一致的行为。三）强制性行政行
11、为是行政主体代表国家，以国家名义执行、贯彻法律的行为，以国家强制 力作为实现的保障。根据行政的原则，行政主体行使职权、履行行政职责，必须享 有相应的管理权力和管理手段。行政权的行使具有不抗拒的法律效力，行政相对人 必须服从，不能否认或抵制，即使认为行政主体的行为违法，也只能通过申诉或起 诉等方式进行救济。行政主体行使行政权的过程中如遇到障碍，可以直接运用行政 强制手段来保障行政行为的实现。行政行为的强制性是行政行为单方面的保证，没有行政行为的强制性，作为行政 主体单方面意志性的行政行为就难以做出并实现。行政主体以强制力为后盾保证公共 利益的需要。（8关保英：行政法与行政诉讼法（中国政法大学出版
12、社2004年2 月第一版）第264页。四）效力先定性所谓效力先定，是指行政行为一经做出，就假定其符合法律规定，在没有被国家 有关机关宣布为无效之前，对做出行政行为的行政主体本身和行政相对人以及其他 国家机关都具有约束力，任何机关、团体和个人都必须遵守和服从。行政行为的效 力先定是事先假定，并不意味着行政行为的当然正确，只不过其效力的有无要经过 国家有权机关依职权和程序的审查认定，这种效力先定性根源于行政行为是为了维 护公共秩序和公共利益，是使公共秩序和公共利益有所保障和需要。（五）无偿性民事法律行为是以等价有偿、有偿服务为原则。行政行为尽管也是一种服务行 为，但却是一种通过实施法律来实现的公共
13、服务，不同于私人服务，是无偿的。这 是因为行政法上行政主体的职权职责具有一致性、统一性，行政主体的职权往往又 是一种必须履行的职责或义务，其职责的履行是无偿的，是不能索取报酬的，行政 主体实施法律所需要的经费只能由国家财政负担。另外，从公共利益的集合和分配 来讲，行政主体对公共利益的集合是无偿的、强制性的，行政相对人已经无偿地分 担了公共负担，因而行政主体对公共利益的维护和分配也应该是无偿的，行政相对 人可以无偿地接受行政主体的公共服务。例外的是，行政主体对矿产资源的分配， 对污染物排放的许可，等服务对象往往只是个别或部分社员，这部分行政相对人分 享了比普通大众更多的公共利益，理应为公共利益做
14、出更多的贡献，承担更多的公 共负担。总之，行政行为以无偿为原则，有偿为例外。（六）服务性19 世纪的人文精神在于强调斗争，是以人性本恶为基本价值取向的。基于这样 一种人文精神，19 世纪的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上市 一种利益冲突关系，在行为上是一种斗争关系，在观念上是一种互相不信任的关系。 因此，行政行为被认为是一种主权者的命令。 20世纪的人文精神在于强调社会的和 谐、持续发展，是以人性善为基本的价值取向的。基于这样的一种人文精神，20世 纪以来的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系是一种利益一致关系，在行 为上是服务与合作的关系，在观念上是一种相互信任的关系。因此，行政行为被认 为是行政主体在行政相对人的合作下所做出的公共服务即公务行为。行政行为的这 一时代特征向行政主体和行政相对人双方同时提出了新的要求。它要求行政主体改 变高高在上的、像皇帝对待臣民那样的态度，要求弱化行政行为的强制性而增加行 政行为的可接受性，尊重人权。它也要求行政相对人增强对社会的责任感，积极配 合和参与行政行为的实施，改变消极观望甚至抵制的态度。
