《电大其他法学论文司法解释的现实得失》由会员分享，可在线阅读，更多相关《电大其他法学论文司法解释的现实得失（5页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、电大其他法学论文司法解释的现实得失由一则案例引起【正文】笔者在审查起诉中遇到这么一个案例，围绕这个案例引起的争议让我们看到了刑法典和司法解释的矛盾，而司法解释又是每个办案人员每天都要用到的，在此笔者谈自己一点想法。案例： 2008 年某日， A 偷了路人 B 人民币 100 元，被路人C发现后，为抗拒追捕， A 用随身携带的水果刀将 C刺成重伤。对于 A 的行为如何认定存在两种观点：第一种观点认为， A 的行为构成抢劫罪。其理论依据为，刑法第 263 条对抢劫罪没有数额较大的限制，那么对转化型抢劫罪也没有必要达到数额较大的程度才能认定，两者应采用同一标准认定，因为行为人盗窃财物后，不论数量多少
2、，一旦为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，就足以证明其主观恶性深，社会危害性大，应以其刑点较高的抢劫罪处罚。其法律依据为，最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见（法发【 2005】8 号）关于转化抢劫的认定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚。（ 3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（ 4）使用凶器或以凶器相威胁的。第二种观点认为， A 的行为构成故意伤害罪。其
3、理论依据为，刑法第 269 条规定的犯罪属于转化犯。所谓转化犯是指，行为人实施某一犯罪行为时，由于主客观条件发生变化，致使依照本罪论处成为不可能，从而按照与其存在竞合关系的另一关联重罪定罪量刑的犯罪形式。它是指由轻罪向重罪的转化，不包括由实施某一非犯罪行为向犯罪行为的转化。 转化犯在本质上是由本罪转化为他罪，而不是由违法行为转化为犯罪，如果行为人实施了一般违法行为，在具备法定条件以后构成某一犯罪，这只是犯罪成立的问题，而不是犯罪转化的问题。假如在本案中，行为人盗窃数额较大，构成盗窃罪，之后又实施了暴力行为，因行为性质转化为更为严重的犯罪，就应按转化后的抢劫罪来定罪量刑，这样做的好处是能体现罪责
4、相适应的刑法原则。具体本案而言，因行为人开始实施的是一般违法行为，所以其之后实施的行为就不存在转化犯罪的问题，而只是一个故意伤害罪的成立问题，其先前实施的行为可以作为量刑情节予以考虑。其法律依据为，刑法 269 条：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁的，依照本法第 263 条的规定定罪处罚”。可见，之所以会形成以上两种对立的观点，是由刑法典与司法解释矛盾引起的。笔者倾向于认为本案定故意伤害罪为宜，因为刑法典是刑事司法的圣经，司法解释不能与既有的刑法理论、刑法精神、刑法条文冲突，否则会造成刑法体系的不协调。刑法 269 条规定的很明白，前面三种行
5、为构成犯罪又具备后面的行为才能按照刑法 263 条定罪处罚，而 05 年的司法解释认为只要行为人造成对方轻微伤以上后果或使用了凶器，即使前面三种行为不构成犯罪也可以按照刑法 263 条定罪处罚，这显然是对刑法典的扩展性解释，是不可取的。就本案而言，不定抢劫罪也不会放纵犯罪，刑法对故意伤害罪致人重伤害的处罚仍然是很重的，仍能体现出罪责相适应原则。自 97刑法颁布以来，有 150 多个司法解释相继出台，司法解释在司法实务中不是法律胜似法律，今天不仅仅是法官而且是几乎所有从事法律工作的人员离开了司法解释都寸步难行。如何理性地看待司法解释的得与失？笔者有这样几点认识：其一、在中国目前整体司法队伍素质还
6、不很高的情形下，必要的司法解释给基层法院的法官提供了一个比刑法的抽象性、原则性和简略性规定更为直接详细地而又相当于法律的文本，对于解决纠纷、稳定社会发挥了一定的作用，在一定程度上限制了法官过大的自由裁量权，对维护社会公平正义发挥了积极的作用。其 二、司法解释的制定远远没有刑法典慎重。据周道鸾回忆， 97 年刑法修订采取自上而下、自下而上相结合的方法，广泛征求中央政法机关、地方人大和刑法理论界的意见。 而今天的大量的司法解释实际上是仅仅由少数精英凭自己的法律修养和知识储备制定出台的。由于没有立法那样严格繁琐的程序，其很多地方与刑法典的衔接不是很好，有的甚至与刑法典的精神背离。其三、大量的司法解释
7、造成司法人员思维惰性。刑事立法过程中存在着某些模糊的规定是刑事立法所无法避免的，某些条文的具体内涵和意指的边界有待于现实生活不断地加以展开，有待于司法人员基于自身的生活经验去潜心挖掘，有待于学者们基于自身的理论素养去精心研究。而大量司法解释的出现，在发挥其积极作用的同时也助长了司法人员不去就个案的特殊性进行必要的深入研究而一味的求助于司法解释（实际上是最高法院的指示），这种在司法解释牵引下的司法实践缺少司法人员面对法律问题进行全力研究的努力，这造成司法人员思维惰性，习惯于上面怎么规定，下面照规定办理。据此，笔者有这样一个设想：与其出台大量的司法解释，不如借鉴判例法的优点，在司法实务中将成文的刑
8、法典和判例结合起来。世界上找不到完全相同的两片树叶，同样，世界上也找不到完全相同的两个案子。用司法解释规定的数额等标准去认定那么多案件，往往做不到个案的公正，比如许霆盗窃案，按照最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第三条：个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。这样许霆盗窃 17.5 万元被判处无期徒刑完全符合法律规定，但这样又是不合理的，最终还是改判了。在英美学习法律不是一件轻松的事情，你必须在一大堆判例中去发现裁判要旨，找出与个案可参照之处，并具体结合个案提出自己的认识。在我国减少司法解释，增加判例的成份势必增加司法人员的工作量，因为过去在司法
9、解释中一句话的东西，现在却需要到一堆判例里面去发现，进而与本案比对做出最符合个案正义的裁判。这对司法人员素质也提出了很高的要求，思维惰性、态度消极将不受欢迎，丰富的生活阅历、充足的知识储备、勤奋钻研的工作态度将成为胜任工作的必备条件。【注释】 1 .刑法学论文参考 EB/OL. 2014/08/09 张国轩著：抢劫罪的定罪与量刑，人民法院出版社 2001 年版，第 237 页。 王俊平著：转化犯及相关立法研究，载刑事法学 2002 年第 5 期。 全国人大常委会于1996 年 11 月 11 日至 22 日在北京河南大厦召开的长达 12 天，有 130 多人参加的研讨会，集中研讨全国人大常委会法工委 1996 年 10 月 10 日提交的中华人民共和国刑法（修订草案）（征求意见稿）。大家本着高度认真负责的态度，畅所欲言，逐章、逐条进行了热烈的讨论。对刑法修订中遇到的一些重要问题，如编章结构问题，国家工作人员的范围问题，减刑、假释问题，追诉时效问题，死刑的适用范围问题，是否将保安处分纳入刑法体系问题等等，展开了激烈的争论。（西北政法学院贠小波）
