特殊行为的诈骗性质探析 (一 )关键词 :诈骗 / 逃付费用 / 诉讼诈骗 / 滥用信用卡 / 定性内容提要 : 在诈骗的定性中存在一些争议依据对支付意思和支付行为的新理解，除了消费在先的单纯逃跑型， 行为人逃付费用的行为一般构成诈骗罪 依据受骗人和被害人不一致的立场，将诉讼诈骗认定为诈骗符合诈骗罪的规范保护范围， 有利于发挥刑法的社会保护机能行为人滥用信用卡的， 要依据取得电子货币的行为而不是行为人使用行为认定其性质，该行为一般不构成犯罪， 但在金融机构要求归还而不归还的情况下， 可构成侵占罪； 在法律有特别规定的时候， 使用拾得的他人记名的信用卡， 属于信用卡诈骗 诈骗罪是一种常见的取得型财产犯罪通常认为它和盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的差别是， 受害人交付财物是基于自己的意思，即受害人自身的行为是导致受害的直接原因 ① 可是在现实生活中，出现了一些新的骗取财物或财产性利益的情况，其中受害人的交付意思表现得并不明显，甚至于受害人没有主动交付财物的行为和意思，是否需要和可能将其按诈骗罪论处呢？本文针对其中几个常见问题进行讨论一、逃付费用问题逃付费用，指行为人在接受合法的有偿服务之后，逃避支付费用的行为。
例如在饭馆饮食、酒店住宿、医院就诊等之后，逃避支付餐饮费、住宿费或医疗费用所谓无钱饮食、住宿，或称无钱食宿，是指行为人在饭店、旅馆有偿提供食宿的场所饮食、住宿之后，逃避支付食宿费的行为② 对此，有些国家刑法明文规定构成犯罪，如加拿大刑法规定构成 “以欺诈手段获取食物、饮料或住宿罪”，英国规定为 “负债潜逃罪 ”但在很多国家（包括我国） ，刑法没有明文规定，对无钱饮食、住宿如何定性就发生了争议在我国，对无钱饮食、住宿问题问津者不多有个别学者认为，行为人如果原本没有支付意思，伪装具有支付意思，骗取对方提供饮食、住宿的数额较大时，构成诈骗罪；如果原本有支付意思， 但在饮食、住宿之后，采取欺骗手段逃付费用的，由于被害人并未免除行为人的债务，没有处分财产性利益的行为，所以难以认定为诈骗罪③ 据此，有学者主张，因为按照诈骗罪处理会导致一些刑罚均衡性问题，所以有必要像加拿大那样予以专门立法规定④在日本判例上， 认定无钱饮食、 住宿构成诈骗罪 理论上一般根据犯意形成的时间与逃跑的方式加以分类，然后，对各个类型分别加以说明首先，根据犯意形成的时间，分为犯意先行型和食宿先行型两类； 其次， 根据逃跑方式，分为单纯逃跑型和诡计逃跑型两类。
这样就结合为四种行为类型由于犯意和行为方式上的差异，导致刑法认定上的区别：（ 1）犯意先行型，包括犯意先行的单纯逃跑型和犯意先行的诡计逃跑型，由于行为人隐瞒了不支付的意思这一事实真相，又积极地吃喝或者住宿，在形式上符合诈骗的要素，可构成诈骗罪 2）食宿先行的单纯逃跑型， 如行为人在酒店吃饭后， 发现没有带钱而乘机逃跑，这属于窃取利益的行为， 因为刑法对窃取利益的行为没有处罚规定，所以不可罚 3）食宿先行的诡计逃跑型， 如行为人在酒店吃饭后发现没有带钱，就借口去借钱而逃走；或者借口送朋友后回来付款而逃跑 前一种情形存在经营者同意暂缓支付的意思表示，说明被害人作出了有意识的处分行为， 构成诈骗罪并无很大争议； 但后一种情形涉及在诈骗罪中是否要求有受害人的处分意思，如果不要求处分意思，那么不影响诈骗罪的成立；如果要求处分意思，那么行为人行为的性质是盗窃利益， 属于刑法无处罚规定的行为，不可罚当然，如果将这种情形理解为暂缓支付的意思，行为人也构成诈骗罪⑤在上述中日学者的观点中， 都强调诈骗罪的两个基本构成条件之间的关联性，即受害人交付的行为和交付意思， 且交付行为发生于交付意思之后。
如有一种观点认为：诈骗的交付行为是基于受害人的意思， 自由决定交付财产； 交付意思是被害人认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有，而根据自己的“自由 ”意思做出此种决定；⑥ 还有一种观点也认为，成立诈骗罪要求对方陷入财物认识之后交付财产⑦ 基于这种认识，在逃付费用的场合，由于行为人的意思可能形成于受害人交付财物之后，自然可以得出否定性结论可是， 笔者认为，虽然在纯事实性评价上，前述论者的观点是有一定根据的，但法律评价不仅是事实评价， 而且是规范评价， 所以，一个客观事实和法律事实之间的指称关系是不能简单经由事实分析来完成的基于以下一些情由， 应当且可能将不支付数额较大的费用当作诈骗罪论处：第一，在无钱饮食、住宿的场合，行为人恶意逃避支付费用的行为，明显违背了基本的社会伦理规范；当其数额较大时， 也就具备了和诈骗犯罪相同的社会危害性，需要对行为人加以刑罚制裁否则，不仅受害人的利益遭到直接侵犯，我们的正常社会生活秩序也将发生严重混乱 第二，诈骗行为表现为虚构事实、隐瞒真相， 目的在于非法占有他人财产而无钱饮食、住宿行为最终使受害人遭受财产损失，除了“食宿先行的单纯逃跑型”之外，行为人都明显虚构了某种事实或者隐瞒了真相，而且行为和非法占有他人财物的结果之间也存在合理联系。
第三，在饮食和住宿场合， 可推定为受害人的交付意思在前，而交付行为在后在日常生活中消费者到饭馆饮食、到酒店住宿， 可能经营者要求消费者先付费后消费；更多的则是消费者先消费后付费前一种情形自然不会发生“白吃白喝白住 ”的纠纷， 但是这种结算方式不利于经济发展， 而且在很多场合可能导致严重社会问题，例如患者被紧急送往医院，很可能没有随身携带充足费用，那么医院是不是就可以拒绝救护呢？答案显然是否定的所以经营者会拟定消费者在消费之后会付款，这就成为经营者向消费者提供服务的前提，它也构成交付意思的一部分由此也可认为经营者的交付行为发生在交付意思之后综上所述，笔者认为除了所谓的“食宿先行的单纯逃跑型”情形（此情形可以侵占罪论处）之外，在饮食或者住宿后不付费的，都可构成诈骗罪基于同样理由，行为人在接受其他服务之后虚构事实、隐瞒真相从而逃避付费的行为，也可构成诈骗罪二、诉讼诈骗问题诉讼诈骗， 一般指行为人以提起民事诉讼为手段，提供伪造的或虚假的证据材料，致使法院作出错误判决， 并强令民事被告向行为人支付财物或财产性利益的情形诉讼诈骗是否构成犯罪，主要有两种见解：一是否定论，认为诉讼诈骗不构成诈骗罪；二是肯定论，认为诉讼诈骗可构成诈骗罪。
后者是日本刑法理论的通说，近年来也获得了我国一些学者的赞同否定论具体至少可分为三种，其各自理由有所差别甲种否定论的理由是：其一， 诉讼欺诈主要是一种破坏司法正常活动的行为；其二，诉讼诈骗构成的应当是行为犯，而不是结果犯，可是诈骗罪是结果犯；其三，诉讼诈骗有别于“三角诈骗 ”；其四，将诉讼诈骗认定为诈骗罪将导致诸多问题 ⑧ 乙种否定论的理由是：其一，诉讼诈骗是直接针对法院而不是针对被害人实施的诈骗， 财产不是由被害人直接交付给犯罪人，而且交付财产也不是出于自愿，被害人对于自己的被骗心知肚明；其二，在行为人诉讼诈骗成功时，根据我国国家赔偿法，司法机关应承担赔偿义务，如果否认司法机关可以成为诉讼诈骗行为的对象，那么司法机关也应该没有相应的赔偿义务这将间接免除司法机关的责任 ⑨ 丙种否定论的理由是：其一，行为人没有实施诈骗行为，特别是民事诉讼中采取形式真实主义，而不问法院是否陷入错误；其二，被诈骗者没有交付财产，财产交付是基于强制执行的方法在违背被告人意思的情况下被夺走的 ⑩ 值得注意的是，否定论在我国获得了司法机关的支持最高人民检察院2002年 10 月 24 曰《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定：以非法占有为目的， 通过伪造证据骗取法院民事裁判， 占有他人财物的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动， 可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。
肯定论具体也至少可分为三种， 各自理由也不尽一致甲种肯定论的理由是：其一，没有证据表明民事诉讼中采取形式真实主义， 法官因为对事实产生错误而错误判决是可能的； 其二，强制执行时的财物交付应与任意交付等同对待 (11)乙种肯定论的理由是：其一，行为人具有诈骗故意；其二，判例上有肯定诉讼诈骗构成诈骗罪的先例 (12)丙种肯定论的理由是：其一， 认为被害人虽然没有陷于错误，但出于对法律的忠诚也应该服从法律，应当与陷于错误同等对待， 在被害人交付财物或者财物被强制执行时，对法院裁判的履行可以看做是被害人的自愿处分行为或者准自愿处分行为；其二，对我国刑法界关于诈骗罪理论进行重新解构，认为诈骗罪的行为结构表现为：行为人实施欺诈行为——使他人陷于错误 ——作出财物处分（被骗者和处分者必须同一）——被害人财物受损（处分者和被害人不要求同一）——得利（行为人与得利人不要求同一） 也就是说，在诈骗罪的构成中，不要求被骗者、处分者和被害人同一，只要被骗者具有处分他人财物的事实上的权限或者地位就够了13)就甲种否定论而言， 认为诉讼诈骗侵害了国家司法权威并非没有道理但通过类似牵连行为犯罪的， 行为人的目的行为主要构成诈骗罪，手段行为通常不构成犯罪。
即使假定手段行为可能被刑事立法处罚，可是依据现行刑法规定，手段行为所触犯的妨害司法罪的最高刑为7年有期徒刑，远远低于诈骗罪的最高刑（无期徒刑），因此也不能避免诈骗罪的适用由此可见， 它最终也和该罪是行为犯或结果犯没有必然关联就乙种否定论而言， 考虑到国家赔偿义务法有一定独到之处，但是没有注意到国家赔偿责任和行为人责任的性质差异，没有注意到国家赔偿责任并不排斥行为人责任在诉讼诈骗中， 即便认为民事被告由于国家赔偿没有遭受财产损失， 也要看到国家财产基于此遭受损失所以这种理由不具有说服力就丙种否定论而言， 它以民事诉讼采取的是形式真实主义为前提，不问法官发生错误的情由，这是现代法理所不能接受的，在我国更不可取，因为它至少违背了我国“以事实为根据，以法律为准绳 ”的司法原则 虽然在我国有否定性司法答复，但是 “这一答复完全忽视了诉讼诈骗行为对被害人财产的侵害也误解了诈骗罪的构造值得商榷” (14)诉讼诈骗能否构成诈骗罪，显然不能仅仅依靠行为人是否具有诈骗的目的、是否有司法裁判先例作为立论基点， 在论证中要考虑到惩治诉讼诈骗的正当性和以诈骗罪处罚诉讼诈骗的形式合目的性 就正当性而言， 需要注意的问题是， 如果在刑法中基于诈骗者和受害者必须一致。