《法律尽职调查9类常见问题分析与核查》由会员分享,可在线阅读,更多相关《法律尽职调查9类常见问题分析与核查(18页珍藏版)》请在金锄头文库上搜索。
1、法律尽职调查 9类常见问题分析与核查(一、二) 阅读提示 1PE 投资的最佳退出路径为 IPO 或借壳上市, 因此其法律尽职调查一般应结合证监会的监管规则展开。 2 本文介绍法律尽职调查常遇到的 9大类法律问题。此外还有 一类问题,即对企业历史上“企业改制重组”的核查也尤为 重要,本人将做专题分析,此处不再赘述。3 篇幅较长,分 两次发布。第一次发布内容包括 1、无形资产出资,2、职工 持股会及工会持股;第二次发布内容包括: 3、抽逃注册资 本,4、关联方资金占用问题,5、关联交易与同业竞争,6、 土地、房产问题, 7、盈余公积金、未分配利润转增注册资 本问题涉税瑕疵,8、短期内大额增资,资金
2、来源问题, 9、债权出资问题。正文一、 无形资产出资1 无形资产出资的法律规定 实践中,用于出资的无形资产除土地使用权外,多数为发明 专利、实用新型专利、外观设计专利,以及具备商业价值的 非专利技术。我国公司法允许以无形资产出资,但在出资比 例及评估作价等问题上有具体规定。1999 年公司法第二十四条第二款规定,以工业产权、非 专利技术作价出资的比例不得超过公司注册资本的百分之 20%,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。2006 年 公司法第二十七条第三款规定,全体股东的货币出资金 额不得低于公司注册资本的百分之 30%,也就是间接将无形 非货币性资产的出资比例提高至 70%,这被法律界
3、称之为中 国公司法的重要跨越。2014年3月 1日修订实施的公司法 删除了 2006 年公司法第二十七条第三款的规定,也就 是说,无形资产出资比例,理论上上升至 100%。此外,新旧公司法均规定“股东可以用货币出资,也可 以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以 依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规 定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当 评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政 法规对评估作价有规定的,从其规定。” 基于以上分析可知:法律层面,允许无形资产出资,但应评 估作价并依法转让。无形资产出资的比例最早不能超过 20%, 高新技术企
4、业除外(根据此后颁发的细则,高新技术企业比 例不超过 30%);后来变更为不能超过70%;目前已经没有比 例限制。2 无形资产出资瑕疵 无形出资的瑕疵主要有以下几种:1)出资比例超限,即2006年之前出资比例超过 20%(高新技 术企业超过 30%),2006年之后2014年之前出资比例超过 70%2)出资程序或评估作价存在重大瑕疵。3)虽然出资比例、出资程序等均不存在瑕疵,但无形资产 出资占比较高,无形资产评估定价的合理性存疑。根据证监会以往对IPO企业审核掌握的标准分析,对无形资 产出资问题,证监会掌握的一般标准是:如实披露,承认有 不规范且瑕疵的地方;充分解释不存在出资不实的情况,对 企
5、业的注册资本无影响,不影响后续股东的利益;用于出资 的无形资产不能是职务作品,应已经办理产权转移手续等。 综合以上分析,笔者认为:从证监会及 PE 机构的角度看, 无形资产出资的比例及程序瑕疵均已不构成实质性法律障 碍,充分说明、补正即可。最核心的问题应是用于出资的无 形资产评估作价是否合理,价值是否真实。3 对无形资产出资的核查笔者认为,PE机构尽职调查过程中,应对无形资产出资的下 列问题重点核查:1)、出资前,无形资产的权利归属问题,是否属于职务作品。2)、出资程序是否合法,无形资产是否评估作价。3)、对于估值较高的无形资产,还应核查评估定价的依据与 合理性,必要时应向行业专家咨询、求证无
6、形资产的价值。4)、用非专利技术出资的,还应核查技术的鉴定情况,技术 内容、范围的界定,以及是否已经充分的向目标公司转让。5)、用于出资的无形资产是否已依法办理权属转让。 二、职工持股会及工会持股1 背景介绍1995 年到 2000 年前后国有企业及集体企业改制过程中,产 生了大量的职工持股会及工会持股问题。该问题产生的主要 原因是:当时的改制鼓励企业员工入股、持股,但是受限于 公司法及证券法的规定,当改制为有限责任公司时, 股东人数不能超过 50 人,当改制为股份有限公司时,股东 人数一般不能超过 200人,超过200人的为公开发行,需履 行相对复杂的审批程序。有鉴于此,大批企业采用由职工持
7、 股会或工会代为持股的方式。例如,2000 年某国有企业资不抵债、濒临破产,由省政府牵 头改制。依据改制方案,该企业全体职工以 0 对价,接手企 业的全部资产与负债。为使企业能够继续经营下去,省政府 批准企业全体员工筹资入股,解决企业流动资金问题,全体 1200 余名员工共筹集资金 1500 万元入股改制后的企业。改 制后企业注册资本为人民币 1500 万元,由全体职工 100%持 股。但是受限于公司法对股东人数的规定,改制后的企业工 商注册时,将股东注册为 40 名,其中自然人股东 39名,法 人股东1名。39名自然人代 450名员工持股,剩余750余名 员工资金出至职工持股会,由职工持股会
8、代为持股。2 股权代持行为合法性分析 从持股产生的原因看,职工持股会的持股本质上是一种股权 代持行为。对于股权代持,实际上已经获得了我国合同法、 公司法以及相关司法实践的允许,应是合法有效的。我 国合同法第四百零二条规定:“受托人以自己的名义, 在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立 合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接 约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托 人和第三人的除外。”第四百零三条规定:“受托人以自己的 名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之 间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义 务,受托人应当向委托人披露第
9、三人,委托人因此可以行使 受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果 知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原 因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人, 第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其 权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人 对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的 抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第 三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。” 依据该两条规定,持股人依据委托协议,代委托人持有 公司股权,合法有效。此外,最高人民法院关于适用中 华人民共和国公司法若干问题的规定(三)(20
10、10 年 12 月 6 日由最高人民法院审判委员会第 1504 次会议通过,现 自 2011 年 2 月 16 日施行)第二十四条规定:“有限责任公 司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人 出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资 人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十 二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”据此, 委托持股行为的合法性已被我国法律与司法实践认可。3 证监会对股权代持的审核要求 从证监会的监管角度看,其在首发管理办法中要求拟上 市企业应做到股权清晰,不存在潜在纠纷。股权代持行为使 股权不公开、不稳定,致使权属不透明,权利义务关系不
11、清 晰,容易产生潜在纠纷。因此,从以往的审核标准看,证监 会通常不允许代持行为的存在。4 职工持股会法律地位的历史演变及当前的法律处境1997 年,民政部等四部委发布关于外经贸试点企业内部职 工持股会登记管理问题的暂行规定。依据该规定,职工持 股会依法登记后取得社会团体法人资格,依据国家有关法规 和职工持股会章程开展活动。该规定只适用于外经贸行业中 按原公司法改建为股份有限公司、有限责任公司进行内 部职工持股试点的企业。随后,各省、各行业均开始设立职 工持股会。但是,之后国家对于职工持股会的政策逐渐发生了变化。2000 年 7 月,民政部下发关于暂停对企业内部职工持股会 进行社团法人登记的函,
12、明确:1998 年国务院颁布了新修 订的社会团体登记管理条例,该条例第三条第三款规定“不属于本条例登记范围的:;机关、团体、企业事业 单位内部批准成立、在本单位内部活动的团体。”由于职工 持股会属 于单位内部团 体,不 应再由民政部门登记管 理。在国务院没有明确意见前,各地民政部门暂不对企 业内部职工持股会进行社团法人登记;此前已登记的职工持 股会在这次社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。2000 年 12 月,证监会在给北京市中伦金通律师事务所的关 于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函指出, 因民政部门不再办理职工持股会的登记,职工持股会不再具 有法人资格,不能成为公司的股东。因此,
13、中国证监会也暂 不受理职工持股会作为股东或发起人的公司公开发行股票 的申请。2002 年 11 月,中国证监会发布关于职工持股会及工会持 股有关问题的法律意见指出,停止审批职工持股会及工会 作为发起人或股东的公司的发行申请主要是为了防止发行 人借职工持股会及工会的名义变相发行内部职工股,甚至演 变成公开发行前的私募行为。在民政部门不再接受职工持股 会的社团法人登记之后,职工持股会不再具备法人资格,不 再具备成为上市公司股东及发起人的主体资格,而工会成为 上市公司的股东与其设立和活动的宗旨不符。对拟上市公司 而言,受理其发行申请时,应要求发行人的股东不属于职工 持股会及工会持股,同时,应要求发行
14、人的实际控制人不属 于职工持股会及工会持股。综上,目前职工持股会不再具备法人资格,不能成为公司的 股东。职工持股会作为拟上市公司的发起人已经失去了法律 依据。5 工会法律地位及当前处境中华人民共和国工会法第十四条规定:“中华全国总工 会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格。基层工 会组织具备民法通则规定的法人条件的,依法取得社会团体 法人资格。”第六条规定:“维护职工合法权益是工会的基本 职责。工会在维护全国人民总体利益的同时,代表和维护职 工的合法权益。工会通过平等协商和集体合同制度,协调劳 动关系,维护企业职工劳动权益。工会依照法律规定通过职 工代表大会或者其他形式,组织职工参与本单
15、位的民主决策 民主管理和民主监督。工会必须密切联系职工,听取和反映 职工的意见和要求,关心职工的生活,帮助职工解决困难, 全心全意为职工服务。” 依据前两条规定,工会具有法人主体资格,但同时工会的职 责具有公益性特点。2000 年12月,证监会在给北京市中伦金通律师事务所的关 于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函指出, 工会作为上市公司的股东,其身份与工会的设立和活动宗旨 不一致,可能会对工会正常活动产生不利影响。2002 年 11 月,中国证监会发布关于职工持股会及工会持股有关问题 的法律意见指出,停止审批工会作为发起人的发行申请主 要是为了防止发行人借工会的名义变相发行内部职工股,
16、甚 至演变成公开发行前的私募行为。工会成为上市公司的股东 与其设立和活动的宗旨不符。根据以上分析,笔者认为,从民商事法律行为的合法性分析, 工会持股的合法性不存在问题。但由于证监会尚不受理工会 持股的公司上市申请,故 PE 机构投资应根据项目的具体情 况来分析工会持股问题。如果拟在短期内安排目标企业上市 则需要对工会持股问题进行处置。6 职工持股会与工会持股的核查笔者认为,PE机构尽职调查过程中,应对职工持股会与工会 持股的下列问题重点核查:1)、职工持股会与工会持股的背景、原因、数量、历史演变 过程。2)、持股的法律文件,职工持股会、工会的内部决议。3)、职工的离退休及死亡情况,离退休及职工死亡后对代持 股权的处置及相关依据。4)、职工对代持股权未来处置的态度、意见。三、抽逃注册资本1 成因