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1、法律尽职调查 9类常见问题分析与核查（一、二） 阅读提示 1PE 投资的最佳退出路径为 IPO 或借壳上市， 因此其法律尽职调查一般应结合证监会的监管规则展开。 2 本文介绍法律尽职调查常遇到的 9大类法律问题。此外还有 一类问题，即对企业历史上“企业改制重组”的核查也尤为 重要，本人将做专题分析，此处不再赘述。3 篇幅较长，分 两次发布。第一次发布内容包括 1、无形资产出资，2、职工 持股会及工会持股；第二次发布内容包括： 3、抽逃注册资 本，4、关联方资金占用问题，5、关联交易与同业竞争，6、 土地、房产问题， 7、盈余公积金、未分配利润转增注册资 本问题涉税瑕疵，8、短期内大额增资，资金
2、来源问题， 9、债权出资问题。正文一、 无形资产出资1 无形资产出资的法律规定 实践中，用于出资的无形资产除土地使用权外，多数为发明 专利、实用新型专利、外观设计专利，以及具备商业价值的 非专利技术。我国公司法允许以无形资产出资，但在出资比 例及评估作价等问题上有具体规定。1999 年公司法第二十四条第二款规定，以工业产权、非 专利技术作价出资的比例不得超过公司注册资本的百分之 20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。2006 年 公司法第二十七条第三款规定，全体股东的货币出资金 额不得低于公司注册资本的百分之 30%，也就是间接将无形 非货币性资产的出资比例提高至 70%，这被法律界
3、称之为中 国公司法的重要跨越。2014年3月 1日修订实施的公司法 删除了 2006 年公司法第二十七条第三款的规定，也就 是说，无形资产出资比例，理论上上升至 100%。此外，新旧公司法均规定“股东可以用货币出资，也可 以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以 依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规 定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当 评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政 法规对评估作价有规定的，从其规定。” 基于以上分析可知：法律层面，允许无形资产出资，但应评 估作价并依法转让。无形资产出资的比例最早不能超过 20%， 高新技术企
4、业除外（根据此后颁发的细则，高新技术企业比 例不超过 30%）；后来变更为不能超过70%；目前已经没有比 例限制。2 无形资产出资瑕疵 无形出资的瑕疵主要有以下几种：1）出资比例超限，即2006年之前出资比例超过 20%（高新技 术企业超过 30%），2006年之后2014年之前出资比例超过 70%2）出资程序或评估作价存在重大瑕疵。3）虽然出资比例、出资程序等均不存在瑕疵，但无形资产 出资占比较高，无形资产评估定价的合理性存疑。根据证监会以往对IPO企业审核掌握的标准分析，对无形资 产出资问题，证监会掌握的一般标准是：如实披露，承认有 不规范且瑕疵的地方；充分解释不存在出资不实的情况，对 企
5、业的注册资本无影响，不影响后续股东的利益；用于出资 的无形资产不能是职务作品，应已经办理产权转移手续等。 综合以上分析，笔者认为：从证监会及 PE 机构的角度看， 无形资产出资的比例及程序瑕疵均已不构成实质性法律障 碍，充分说明、补正即可。最核心的问题应是用于出资的无 形资产评估作价是否合理，价值是否真实。3 对无形资产出资的核查笔者认为，PE机构尽职调查过程中，应对无形资产出资的下 列问题重点核查：1）、出资前，无形资产的权利归属问题，是否属于职务作品。2）、出资程序是否合法，无形资产是否评估作价。3）、对于估值较高的无形资产，还应核查评估定价的依据与 合理性，必要时应向行业专家咨询、求证无
6、形资产的价值。4）、用非专利技术出资的，还应核查技术的鉴定情况，技术 内容、范围的界定，以及是否已经充分的向目标公司转让。5）、用于出资的无形资产是否已依法办理权属转让。 二、职工持股会及工会持股1 背景介绍1995 年到 2000 年前后国有企业及集体企业改制过程中，产 生了大量的职工持股会及工会持股问题。该问题产生的主要 原因是：当时的改制鼓励企业员工入股、持股，但是受限于 公司法及证券法的规定，当改制为有限责任公司时， 股东人数不能超过 50 人，当改制为股份有限公司时，股东 人数一般不能超过 200人，超过200人的为公开发行，需履 行相对复杂的审批程序。有鉴于此，大批企业采用由职工持
7、 股会或工会代为持股的方式。例如，2000 年某国有企业资不抵债、濒临破产，由省政府牵 头改制。依据改制方案，该企业全体职工以 0 对价，接手企 业的全部资产与负债。为使企业能够继续经营下去，省政府 批准企业全体员工筹资入股，解决企业流动资金问题，全体 1200 余名员工共筹集资金 1500 万元入股改制后的企业。改 制后企业注册资本为人民币 1500 万元，由全体职工 100%持 股。但是受限于公司法对股东人数的规定，改制后的企业工 商注册时，将股东注册为 40 名，其中自然人股东 39名，法 人股东1名。39名自然人代 450名员工持股，剩余750余名 员工资金出至职工持股会，由职工持股会
8、代为持股。2 股权代持行为合法性分析 从持股产生的原因看，职工持股会的持股本质上是一种股权 代持行为。对于股权代持，实际上已经获得了我国合同法、 公司法以及相关司法实践的允许，应是合法有效的。我 国合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义， 在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立 合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接 约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托 人和第三人的除外。”第四百零三条规定：“受托人以自己的 名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之 间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义 务，受托人应当向委托人披露第
9、三人，委托人因此可以行使 受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果 知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原 因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人， 第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其 权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人 对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的 抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第 三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。” 依据该两条规定，持股人依据委托协议，代委托人持有 公司股权，合法有效。此外，最高人民法院关于适用中 华人民共和国公司法若干问题的规定（三）（20
10、10 年 12 月 6 日由最高人民法院审判委员会第 1504 次会议通过，现 自 2011 年 2 月 16 日施行）第二十四条规定：“有限责任公 司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人 出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资 人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十 二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”据此， 委托持股行为的合法性已被我国法律与司法实践认可。3 证监会对股权代持的审核要求 从证监会的监管角度看，其在首发管理办法中要求拟上 市企业应做到股权清晰，不存在潜在纠纷。股权代持行为使 股权不公开、不稳定，致使权属不透明，权利义务关系不
11、清 晰，容易产生潜在纠纷。因此，从以往的审核标准看，证监 会通常不允许代持行为的存在。4 职工持股会法律地位的历史演变及当前的法律处境1997 年，民政部等四部委发布关于外经贸试点企业内部职 工持股会登记管理问题的暂行规定。依据该规定，职工持 股会依法登记后取得社会团体法人资格，依据国家有关法规 和职工持股会章程开展活动。该规定只适用于外经贸行业中 按原公司法改建为股份有限公司、有限责任公司进行内 部职工持股试点的企业。随后，各省、各行业均开始设立职 工持股会。但是，之后国家对于职工持股会的政策逐渐发生了变化。2000 年 7 月，民政部下发关于暂停对企业内部职工持股会 进行社团法人登记的函，
12、明确：1998 年国务院颁布了新修 订的社会团体登记管理条例，该条例第三条第三款规定“不属于本条例登记范围的：；机关、团体、企业事业 单位内部批准成立、在本单位内部活动的团体。”由于职工 持股会属 于单位内部团 体，不 应再由民政部门登记管 理。在国务院没有明确意见前，各地民政部门暂不对企 业内部职工持股会进行社团法人登记；此前已登记的职工持 股会在这次社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。2000 年 12 月，证监会在给北京市中伦金通律师事务所的关 于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函指出， 因民政部门不再办理职工持股会的登记，职工持股会不再具 有法人资格，不能成为公司的股东。因此，
13、中国证监会也暂 不受理职工持股会作为股东或发起人的公司公开发行股票 的申请。2002 年 11 月，中国证监会发布关于职工持股会及工会持 股有关问题的法律意见指出，停止审批职工持股会及工会 作为发起人或股东的公司的发行申请主要是为了防止发行 人借职工持股会及工会的名义变相发行内部职工股，甚至演 变成公开发行前的私募行为。在民政部门不再接受职工持股 会的社团法人登记之后，职工持股会不再具备法人资格，不 再具备成为上市公司股东及发起人的主体资格，而工会成为 上市公司的股东与其设立和活动的宗旨不符。对拟上市公司 而言，受理其发行申请时，应要求发行人的股东不属于职工 持股会及工会持股，同时，应要求发行
14、人的实际控制人不属 于职工持股会及工会持股。综上，目前职工持股会不再具备法人资格，不能成为公司的 股东。职工持股会作为拟上市公司的发起人已经失去了法律 依据。5 工会法律地位及当前处境中华人民共和国工会法第十四条规定：“中华全国总工 会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格。基层工 会组织具备民法通则规定的法人条件的，依法取得社会团体 法人资格。”第六条规定：“维护职工合法权益是工会的基本 职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职 工的合法权益。工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳 动关系，维护企业职工劳动权益。工会依照法律规定通过职 工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单
15、位的民主决策 民主管理和民主监督。工会必须密切联系职工，听取和反映 职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难， 全心全意为职工服务。” 依据前两条规定，工会具有法人主体资格，但同时工会的职 责具有公益性特点。2000 年12月，证监会在给北京市中伦金通律师事务所的关 于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函指出， 工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨 不一致，可能会对工会正常活动产生不利影响。2002 年 11 月，中国证监会发布关于职工持股会及工会持股有关问题 的法律意见指出，停止审批工会作为发起人的发行申请主 要是为了防止发行人借工会的名义变相发行内部职工股，
16、甚 至演变成公开发行前的私募行为。工会成为上市公司的股东 与其设立和活动的宗旨不符。根据以上分析，笔者认为，从民商事法律行为的合法性分析， 工会持股的合法性不存在问题。但由于证监会尚不受理工会 持股的公司上市申请，故 PE 机构投资应根据项目的具体情 况来分析工会持股问题。如果拟在短期内安排目标企业上市 则需要对工会持股问题进行处置。6 职工持股会与工会持股的核查笔者认为，PE机构尽职调查过程中，应对职工持股会与工会 持股的下列问题重点核查：1）、职工持股会与工会持股的背景、原因、数量、历史演变 过程。2）、持股的法律文件，职工持股会、工会的内部决议。3）、职工的离退休及死亡情况，离退休及职工死亡后对代持 股权的处置及相关依据。4）、职工对代持股权未来处置的态度、意见。三、抽逃注册资本1 成因
