股权转让合同之生效篇（三）——有限公司股东的优先购买权一、股权转让“两步走”细节把握根据我国《公司法》第 71 条第 2 款规定，拟转让股权的股东应将其股权转 让意向书面通知其他股东，征求同意最高人民法院关于适用《中华人民共和国 公司法》若干问题的规定（四）（法释〔2017〕16 号）（以下简称：《公司法解释 四》）第十七条规定：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股 权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意其 他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同 意转让经股东同意转让的股权,其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其 他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支 持司法解释将通知方式扩展并限定为“书面或者其他能够确认收悉的合理方 式”1、 合理方式的尺度须收信人签收的挂号信和快递信件、设定收信人确认提示的电子邮件或者发 信人发出通知后又辅以其他方式确认收信人收悉，都可以认为是“能够确认收悉 的合理方式”2、 通知中包含的内容法无明文规定考虑到通知的目的是使其他股东充分知悉信息（拟转让股权 情况、转让对价等），以便决定是否同意转让和是否行使先买权，故书面通知的 内容应包括股权转让合同的主要条款。
3、其他股东接到书面通知后应及时答复“自接到书面通知之日起满 30 日未答复的，视为同意转让”（《公司法》第71 条第 2 款）上述规则以其他股东“接到书面通知”为前提显然，转让股权 的股东应对此负举证责任4、“半数”之标准“其他股东过半数同意”（《公司法》第71条第 2 款）与“按照出资比例行 使表决权”（《公司法》第 42 条）的表述不同，前者应解释为按人数计算表决权， 即一人一票，而不是按出资额计算过半数”是指超过半数，不包括半数，而 “半数以上”包括半数5、股权转让之“两步走”“两步走”，即其他股东有两次机会购买拟对外转让的股权第一步，股权 转让事项未获其他股东过半数通过时，不同意转让的股东“应当购买”；第二步， 获得过半数通过时，其他股东可在同等条件下行使先买权这两次机会的发生条 件和受让主体皆不同：前者以转让未获其他股东过半数同意为条件，只有不同意 转让的股东“应当购买”；后者以转让获得过半数同意为前提，同意和不同意该 项转让的股东均可在同等条件下行使先买权二、股东“优先购买权”的性质关于股东优先购买权的法律性质，主要有请求权说和形成权说两种观点 民法理论上，通说认为先买权属于一种形成权，即权利人可通过单方意思表示而 在自己与义务人之间成立买卖合同。
但从《公司法》第 71 条的表述上看，股东 优先购买权是请求权抑或形成权并不清晰以达到便于股东先买权达到其立法目 的，分析如下：1、假如股东优先购买权是形成权优先购买权人对转让人作出同意以同等条件购买股权的意思表示时，双方之 间就成立了股权转让合同（设为后手合同）如果此前转让人已经与第三人成立 股权转让合同（设为先手合同），则二合同并存且内容相同，如无待行政机关批 准等情形，均为有效合同由于优先购买权人行使优先购买权，则拟转让之股权 不能移转至第三人，第三人可依先手合同向转让人主张合同上的救济优先购买 权人一旦表示同意在同等条件下优先购买，因为合同已经成立并生效，转让人已 无撤回机会后手合同生效后，股权即移转至优先购买权人，因为针对该股权的 优先购买权已经行使如果有二人以上行使优先购买权，则成立并生效多个合同， 但各先买权人的购买数额待定依《公司法》第 71 条第 3 款之规定，数名优先 购买权人须协商各自购买的数额，协商不成的，按照出资比例购买各优先购买 权人的购买数额确定之后，股权按确定的数额发生移转2、假如股东先买权为请求权当优先购买权人表示同意以同等条件购买股权时，并不成立合同，而是令转 让人产生与其依同等条件订立股权转让合同的义务。
如转让人拒不缔约，优先购 买权人可能的救济措施是请求法院强制转让人与其缔约或者要求转让人依缔约 过失责任赔偿损失通常情况下，法院倾向于支持赔偿而不支持强制缔约，因为 后者过分干预合同自由，但仅仅赔偿又不足以保护优先购买权人的利益（缔约过 失责任的赔偿范围通常小于违约责任的赔偿范围，且相较于取的相应股权的期待 任何赔偿都无法满足优先购买权人）如法院罕见地判令转让人应依同等条件与 优先购买权人订立转让合同，否则合同自动成立的话，则实际上优先购买权人行 使的请求权与形成权无异如转让人此前已与第三人订立先手合同，则优先购买 权人行使优先购买权并不能导致先手合同无效，而转让人拒不与优先购买权人缔 约也不能构成优先购买权人请求法院宣告先手合同无效的理由如二人以上行使 优先购买权，而转让人只与其中部分人订立转让合同的话，则法律关系将更为错 综复杂通过上述分析，将优先购买权解释为形成权，相较请求权的话，法律关系 更为清晰，更有利于优先购买权的行使和实现保护优先购买权人的规范目的3、《公司法解释四》之立场《公司法解释四》第二十条规定：“有限责任公司的转让股东，在其他股东 主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不 予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。
其他股东主张转让 股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持即《公司法解释四》完全尊重股东自治，承认公司章程可以规定、全体股东 可以约定先买权的具体规则如无章程规定或全体股东约定，则应将优先购买权 解释为一种请求权，即优先购买权人仅有权请求转让股东在同等条件下与自己订 立并履行股权转让合同，其他股东无权主张强制缔约（或强制转让），其他股东 因此受有损失的，可以主张转让股东赔偿三、股东优先购买权的行使所谓“同等条件”通常包括股权转让的数量、价格、支付方式、履行期限 等方面且不宜分割如股东主张对拟转让股权的一部分行使优先购买权，应认为 非同等条件如股权转让合同约定，拟转让股权定价为人民币1 元，但受让人须 按持股比例承担公司债务，此时就不能认定股权转让对价仅为 1 元，其他股东若 仅以 1 元购买拟转让股权是不符合以“同等条件”购买要求的1、法院有权对转让条件的合理性进行审查“同等条件”尺度不一，转让人可能利用“同等条件”规则阻止其他股东行 使优先购买权如转让人可能制定一个苛刻的受让条件，该条件专为某位受让人 “专属”定制，亦或者转让人与某人虚假约定一个极高的转让价格，以图吓退其 他股东在此情况下，有意行使优先购买权的股东能否主张转让人所设定条件不 合理，因而不正当地阻碍其行使先买权？法院是否有权对转让条件的合理性进行 审查？答案是肯定的，详见《北京华亿浩歌传媒文化有限公司与保利文化集团股 份有限公司股权转让纠纷上诉案》【（2011）二中民终字第 13979 号】判决书。
2、优先购买权人主张权利有时间限制如果转让股东未就其股权转让事项通知其他股东征求意见，致使其他股东无 从行使先买权，或者以欺诈、恶意串通等手段妨碍其他股东行使先买权，司法解 释规定，其他股东主张按同等条件购买拟转让股权的，人民法院应予支持但是， 其他股东须在一定期限内提出上述主张,该期限为其他股东“自知道或者应当知 道”行使先买权同等条件之日起 30 日内，最长不超过“股权变更登记之日起 1 年”《公司法解释四》第 21 条第 1、2 款）3、第三人可主张赔偿如此前转让股东已经与第三人成立股权转让合同,则转让股东可能因其他股 东优先购买权而无法履行该合同此种情况下,第三人有权向转让股东主张损害 赔偿,除非合同预先订有免责条款至此,《股权转让合同之生效篇》三篇全部完结,对于有限责任公司而言, 绝对的股权自由转让原则缺乏应有的灵活性,特别是不能适应其封闭性的要求 对于公司章程中的特别规定,各方都应当尊重从合同法的角度分析,在公司法 规定之外对股东转让股权设定特定的条件,亦符合合同自由原则。