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1、英美侵权法中过失侵权构成要件之注意义务及其检验规则评析2010年2月(总第231期J法制与经济FAZHfYUJINGJINO.2,2010(Cumulatively,NO.231)过失侵权构成要英美侵权法中务及其检验规则评析(华东政法大学,上海200063)【摘要】注意义务是英美侵权法中过失之侵权责任构成要件的核心要素,也成为与大陆法系侵权法过失侵权责任构成要件的区别之一.在过失已成为现代英美侵权法中侵权主要表现形式的今天,进一步研究注意义务及其检验规则成为法官作出过失构成与否的判断的必要前提,从而为创立更加合理的检验规则奠定理论上的基础.【关键词】过失侵权;注意义务;检验规则一,英美法系注意
2、义务(dutyofcare)概念之演变一般注意义务作为侵权行为法特有的”规范发生器”,各国都有相应规定.注意义务是英美侵权法中最有争议的部分,它犹如一匹桀骜不驯的野马,使英国上议院如坐针毡.其概念的形成和地位的确立都并非一蹴而就,而是在英美法司法判例发展的基础上逐渐被接受和确立的.自l9世纪以来,随着工业和城市化的发展,保险业兴盛并对传统法律保护的利益的救济产生了深刻的影响.由于英美国家的社会基础或生活方式从传统的农业经济为基础转变为以工业制造业和现在的以城市为中心的系列活动金融,电信通讯以及信息技术为基础.因此,人们面临的主要社会威胁由传统的暴力侵犯和其他故意侵害威胁转变为由于过失与疏忽引致
3、的威胁.事实上,新的社会威胁在信息产业的迅猛发展中产生并与电子信息技术紧密相关,甚至无需因疏忽而导致损害的发生.其结果是过失侵权成为现代英美侵权法中最具活力,变化最快的责任领域和表现形式.在司法判例实务中,法官们在解释判决时越来越倾向于阐述合法性的同时为其判决披上符合政策的外衣,”注意义务”的概念在此基础上产生并不断扩大适用范围.具体而言,英国Bullet1768年出版的初审法庭(Nisj蹦us)一书首次将英美侵权法中的”义务”作为一个统一概念提出,并将”义务”界定为“每个人都应合理注意以免伤及邻人”.后来在司法判例实践中逐渐建立起”过失侵权中被告对原告负有义务”的观念.判例经过适用和发展至上
4、世纪30年代,出现了对由于过失和疏忽行为引致损害侵权行为人施加侵权法上一般义务的判例.最终在英国上议院判决的着名的Donoghhuev.Stevenson案中从隐语的意义上界定了现代英美侵权法意义上的注意义务.二,过失成为现代英美侵权法中主要的侵权表现形式英美侵权法中存在多种民事侵权形式,有因故意(intenfiona1)或恶意(malicious)侵权造成他人人身,财产及其他合法权益的损失,具体包括battery(殴打),indmidadon(胁迫),falseimprisonment(q法监禁),defamation(诽谤),deceit(欺诈),con一28spiracy(共谋),inj
5、uriousfalsehood(伤营陡谎言),passing假冒),falsestatement(虚假陈述)和definu法占有)等;也有严格责任(stricthability)的侵权或接近严格责任的侵权(体现在英国Rcher案的特别规则),toHstopmteetinterestsinland(对土地上权益的侵权责任)及privatenuisance(对私人土地的非法侵扰)等;现在,英美法系中过失(negligence,侵权的一种形式)已成为其侵权法中主要的侵权表现形式,有一般的过失侵权情形,包括积极作为的过失导致他人人身性或者财产性的损害,例如negligentmisstatement(过
6、失的错误陈述),还有特殊的过失侵权情形,包括行为性质特殊的omissions(消极不作为的过失),被告主体特殊的statutoryauthorities(国家机关部门)和损害性质特殊的pureeconomicloss(纯粹经济损失)和ne卜VOUSshock(指纯粹精神性损害)等.三,两大法系过失侵权的责任构成要件之简单比较英美侵权法中过失的责任构成要件之一是注意义务的存在,即过失侵权人需对被侵害人负有注意义务.在英美法过失侵权诉讼中,受害人作为原告若主张被告的过失行为构成侵权,须对其主张承担举证责任:(1)被告对被侵权人负有注意义务;(2)被告的行为违反了注意义务;(3)受害人由此受有损害.
7、一般认为,大陆法系过失侵权行为责任的构成要件立法例中,法国法为损害,过错和因果关系三要件说,德国法为违法性,过错,损害和因果关系四要件说.与大陆法系侵权责任构成要件不同的是,英美侵权法中不将”受害人的损害与侵权人的行为间存在因果关系”单列规定为过失的构成要件之一,而是将其作为第三个构成要件的一部分,仍由原告在过失侵权之诉中举证证明.四,注意义务在过失侵权中的功能注意义务被认为是英美侵权法中过失侵权构成的核心要素,英美侵权法的传统观点是将注意义务看成是”侵权法中的圣牛”,它对侵权的重要性绝不亚于约因学说在合同法上的重要性.但早在罗马时期,法学家Buekland认为尽管注意义务是法律的一部分,但可
8、惜是马车上不必要的第五个轮子,它经不起严格的分析并可能带来不公正的结果.现代英美侵权法中,注意义务发挥着不可替代的作用,它既是过失侵权的构成要件之一,又是过失侵权责任的限控机制.它是作为原告的受害人在寻求法律救济过程中不可或缺的工具,使其能够从相当高的概括性层面来判断任何其他人在处于与其同样的情形时是否应被赋予侵权法下救济的权利.例如,被告是否为了一定行为,或只是简单的说了什么或没有做当时应当能做的事,原告是否遭受现实的物理性损伤或是财产性损害或只是经济损失.它指引人们在不同情形下应当如何行为,并为行为人对自己的行为是否构成了过失侵权以及构成侵权后应当承担怎样的法律后果作出判断提供依据,从而使
9、其能够迅速采取相应的保全措施减少损害的扩大和减轻或避免自己受到法律的追究.对于法官而言,注意义务更可被视为立法者对法官的授权书.它赋予法官在众多的综合评判标准并存的情况下做出选择的裁量权的同时,使得法官能够在价值冲突凸显的过失责任的法律边缘领域利用注意义务工具评判原告的主张是否成立,被告是否构成过失侵权,以及为法官作出原告是否应获得侵权法下的救济及被告在多大程度上承担责任的判决提供支持依据.五,注意义务的检验规则评析(一)传统”二步骤”,t:-k(twostagetest):附公共政策的可预见性英美法系中,判断注意义务存在与否需要运用检验规则,传统的检验规则分两个步骤来作出判断.对于”非普通情
10、形”,Wilberforce法官在Annsv.MertonLBC案中首次提出了判断注意义务存在与否的”二步骤”检验法.所谓”非普通情形”是指特殊侵权中存在的几种情形,如被告的行为不是积极的作为而是消极的不作为或者不是以行动形式表现而仅仅是以语言形式表现,或者原告遭受的损害并非现实的物理性的损伤而仅是纯粹精神性的损害或者经济损失,或者被告身份特殊为国家机关或公共部门,或者原告并非为普通人而是尚未出生的胎儿等.依据”二步骤”检验法,公共政策(publicpolicy)与可预见性(fore-seeability)是平行的判断要件.可预见性是注意义务构成的前提性要件,与此同时,公共政策因素也在判断是否
11、成立注意义务上起着决定性作用.“二步骤”检验法的第一步:应查明被指控侵权人和遭受侵害的被害人之间是否存在足够的”接近或邻近”(proximity)关系或诸如此类的”邻里”(neighborhood)关系,若在被指控侵权人的合理预见范围内,他的疏忽将有可能导致受害人的损害,此时可初步推定存在注j薛义务;第二步:若第一个问题得到确定的回答,需要进一步考虑是否存在其他的考量因素,包括是否有否定性义务存在的政策性因素,是否有可以减少或者限制义务的范围或者其负有义务人的类别或者违反义务可能会导致的损害的政策性因素.换言之,当对原告的损害是可以合理的预见时,就需要对非普通情形的特征进行查明和检查可能涉及的
12、公共政策以便为判断义务是否应受到限制或排除提供参考.“二步骤”检验法在利用公共政策考量因素基础上将过失侵权中注意义务是否存在及其情形划分为三种:1.注意义务建立在Donoghue(orMcAlister)v.Stevenson案中的Atkin法官确立的纯粹可预见性础上,一般的原告在常规活动中由一般的被告对其造成的常规类型的物理性损害情形,此种情况注意义务往往存在,无需涉及公共政策;2.特定的原告和/或通过特定的行为和,或特定的被告和,或特定的非常规种类的损害,仅利用可预见性规则不足以判定,还需要利用公共政策因素对过失责任予以限制;3.特定原告和,或通过特定的行为和,或特定的被告和,或特定的非常
13、规种类的损害,注意义务受到限制且只在特定条件下产生.虽然在可预见性已经确认的基础上,若涉及的公共政策否定注意义务存在,进而否定义务情形之存在,被告的民事责任仍可被免除.(二)对”二步骤”检验法的批判Wilberforce法官发现的传统的”二步骤”检验法被适用在判定新的领域中的注意义务时难以掩饰其局限性,出现了所谓的”扩张”现象,并由此受到了学者和评论家们的批判.实际上,正如某些学者看到的那样,这种对于”二步骤”检验法的批判并非公正,因为从该方法得出的结论本身来看其是中立的.如果说注意义务在新领域适用时真的存在扩张情况,那也是由于法官在适用”二步骤”检验法时是自由的.同一检验法若在适用时越谨慎,
14、注意义务的扩张可能性就越小.但不管怎样,英国国会上议院试图找出一条结束所谓的注意义务扩张现象的路径.(三)现行检验规则:”三部分”检验法(Threeparttest)“三部分”检验法是由Bridge法官在CaparoIndustriesplcvDickman案中确立的检验法.在该案中,Bridge法官说到:”除损害的可预见性之外,其他必要的在任何情形下会引起注意义务发生的因素还包括在负有义务方与其所负义务方之间应存在法律所描绘的一种接近或邻居的关系,以及法院认为对一方施加的使其在一个给定的范围内为另一方利益所负的公平,公正和合理的义务的情形”.”三部分”检验法包括以下三部分:1.可预见性;2.
15、存在”接近或邻居”的关系;3.公平,公正和合理的考量.简单的与”二步骤”检验法进行比较,可以发现可预见性因素是两种检验法共同部分,而”三部分”检验法的第三部分关于对公平,公正和合理的考量因素的要求相当于”二步骤”检验法的第二步.因此,新的检验法相比传统的方法只是增加一个考量因素,即对存在接近或邻居的关系考量.(四)对”三部分”检验法的批判应当可以肯定的是,新的”三部分”检验法旨在对注意义务在新的领域适用上的”扩张”现象起到一定的限制作用,作为对英国国会上议院意图的响应.但新的”三部分”检验法也存在缺陷,Bridge法官在Caparo案的判决中并没有对”接近或邻居”的关系给出清晰的定义,也没有对”三部分”检验法的后两个部分的实质区别作出清晰的界定.有学者认为,在Caparo案中,被告特定的粗心审计公司账目的行为可视为言语性过失,从而造成原告特定的损害(纯粹经济损失)的情形并不符合Bridge法官提出的”三部分”检
