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1、论胎儿的保护 摘要：根据我国民法通则第9 条规定：“公民从出生时起到死亡时 止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”这 也就是说在我国，自然人权利能力始于出生，而胎儿尚未出生，故 不具有权利能力。但是，现代社会错综复杂，侵权行为比比皆是。 作为社会的一员，我们随时都可能受到别人故意或过失的侵害。然 而法律具有滞后性，所以我们必须根据现实，对法律不断进行修改、 补充和完善。胎儿作为一个准自然人，如果完全否认他的全部民事 法律地位将会产生很多问题。例如，因母亲遭受侵害而致胎儿的人 身也遭受了损害，母亲能否就胎儿所受之损害向侵权人主张赔偿责 任？父亲因遭受侵害而死亡，妻子能否要求侵权
2、人就将来出生的胎 儿的抚养费承担赔偿责任？人们能否将财产赠与或遗赠给胎儿？胎 儿的父母亲死亡时，在遗产的分配上是否需要考虑胎儿的份额？等关键词：胎儿的利益；胎儿预留份；民事权利能力的开始；总括的保护主义；个别保护主义；绝对保护主义我国有关胎儿的立法规定1、民法通则：我国民法通则第9 条规定：“公民从出生时起到死亡时止， 具有民事权利能力，依法享有民事权利，承当民事义务。”这一规 定具有两层含义。首先，自然人一旦出生就具有民事权利能力，成为权力主体，而 非权力客体。其次，只有出生完成，才具有民事权利能力。所谓出生的完成必 须具备两个要件：其一，婴儿的身体必须完全与母亲的身体相分离 至于采用何种分
3、离方式（自然分娩或是破腹产），在所不问；其二 婴儿必须在与母体完全分离的那个时间点上是活着的，即必须是活 产婴儿。所谓“活产”是指：“出生时有呼吸、心跳、脐带搏动及 随意肌收缩四项生命体征之一的婴儿。”即使上述生命体征只是存 在了短暂的片刻，也认为在一段时间内有权利能力。出生决定了民事权利能力产生，是一个非常重要的法律事实。就 如何认定具体的出生时间，民通意见第一条规定：“公民的民 事权利能力自出生是开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍 证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，以其他有 关证明认定。2、中华人民共和国继承法：中华人民共和国继承法第二十八条 胎儿预留份：“遗产分 割
4、时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份 额按照法定继承办理。”此条规定明确保护了胎儿的部分利益，即 继承权。此规定可以说是我国唯一一条涉及胎儿利益保护的规定， 相比较来说是一大进步。可是它也没有做到完全保护，这是一条附 条件的保护规定，即必须胎儿出生时是活着的，否则就没有任何继 承权。如果胎儿出生时是死体，那么这一规定就如同没有，原本预 留给胎儿的那部分遗产也只能按照原来的法定继承办理。3、刑法：在刑法方面，人的生命权利始于出生，终于死亡。生命的起始 标准，刑法理论上认识不一致，主要有“阵痛说”、“一部露出 说”、“全部露出说”、“断带说”、“发声说”、“独立呼吸说” 等。按
5、照我国通说，人的生命，起始于胎儿脱落母体后，开始独立 呼吸，即采独立呼吸说。而生命的终结则以心脏停止跳动作为标致。 所以任何人的生命权利只有在出生后独立呼吸起至心脏停止跳动期 间才受到刑法的保护，不因对象的条件不同而有所区别。因此母体 中的胎儿与人死后的尸体都没有生命权的存在，所以即使侵犯其权 利，也不会受到刑法的制裁。二、生物学上的胎儿界定从生物学上看，并不是只要受孕的受精卵就可以称为胎儿的。 胎儿，是指妊娠8周以后的胎体。妊娠48周娩出的胎体为胚胎。 胚胎期重要器官逐渐形成，在胎儿期各器官进一步发育成熟。三、解决胎儿利益保护的方法1、总括的保护主义总括的保护主义也称概括主义，即凡涉及胎儿利
6、益的保护时，视 为其已经出生。瑞士和我国台湾地区采取该立法模式。瑞士民法 典第31条第2 项规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即 具有权利能力。 ”我国台湾地区“民法典”第7 条规定：“胎儿以 将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”2、个别的保护主义个别的保护主义也称个别主义，即胎儿原则上无权利能力，但于 若干例外情形视为有权利能力。德国、日本采取此种立法模式。 德国民法典第 844 条第 2 款规定：“在侵害发生时，死者与第 三人处于其据以对第三人依照法律规定负有抚养义务或者可负有抚 养义务的关系中，并且因死者被杀害第三人被剥夺抚养请求权的， 赔偿义务人即必须在死者在
7、推测的生存期间会负有抚养义务的限度 内，通过支付定期金向第三人给以损害赔偿；准用第843 条第二款 至第四款的规定。2 即使在侵害发生时第三人已被孕育成胎儿但尚 未出生，赔偿义务也发生”。第 1923 条第二项规定：“在继承开始 时但尚未出生但是已经受孕者，视为在继承开始之前已出生。”第 2108 条第一项规定：“第 1923 条关于胎儿继承权的规定”对后位 继承相应适用。第 2178 条规定：“如果应得馈赠者在继承开始之时 尚未受孕或者其身份要通过在继承开始之后方才发生的事件确定， 则遗赠归属在前一情形随出生，在后一情形随事件的发生而发生。” 日本民法典分别就损害赔偿请求（第 721 条）遗
8、产相续（第 886、 965 条），受遗赠能力（第 1065 条）以及父亲认领胎儿（第 783 条） 等，规定胎儿有权利能力。3、绝对主义绝对主义即绝对否认胎儿具有权利能力，只是在继承上为胎儿保 留一定的份额。1964 年苏额民法典（第 418 条）和我国民法采 用此种立法模式。我国继承法地 28 条规定：“遗产分割时，应 保留胎儿应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法 定继承办理。”依照这一规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当 予以“保留”，即遗产之权利并非由胎儿即时取得。很显然，我国 继承法虽然规定了胎儿的预留份，但胎儿享有遗产继承权利却必须 从出生开始，特留份是“留而不给”，
9、故我国现行民法既未实行总 括的保护主义，也为实行个别的保护主义，而是根本不承认胎儿的 民事主体资格。四、我国现状思考显然，在我国仅在继承时承认胎儿预留份的方法不足以为胎儿的 利益提供全面的保护，有很大的缺陷。近年来，我国司法实践中涉 及胎儿保护的案例已经越来越多，可是我们却没有一部强有力的法 律规定来解决这一问题，我国不仅没有有力的胎儿法律保护，还从 民法通则和刑法方面否认了胎儿应受保护这一合理要求。虽然民法规定的民事权利能力即权利能力是指享受民事权利，承担民事义务的能力。我们也说承担义务和享受权利是不能分离的，但是法律之所以规定人们的行为，约束人们的行为，它起到调整人们行为规范的作用，那么婴
10、儿在未出生之前，他对社会是没有任何危害的他做为一个准自然人，在没有遇到意外的情况下，他的出生是必然 的。尤其在如今这个经济科技飞速发展的年代，婴儿出生了已经提 高很多（人为故意堕胎除外），那么他们成为自然人是指日可待的。五、胎儿应受保护的理由从人权方面来看，每自然人都必须经过胎儿这一阶段，民事权利 能力是人之为人的权利，生命健康权也是人之为人的权利。那么， 胎儿作为准自然人，他必然也要具有这些权利。生命是先于法律的 法律只是社会发展到一定阶段用来规范人与人之间权利与义务的工 具，具有定纷止争的作用，那么胎儿，他没有行为，也必然不会造 成他人的损失。从这一点来看，他不侵害任何人，那么别人也休想
11、侵害他，否则就构成侵权，就应该由他的法定代理人来维护他的合 法权益。从道德上来看，我们国家把老、弱、病、残、孕列为弱势群体， 我们应该无条件谦让他们，保护他们，在公共场合要给他们让座。 这不仅是中华优良传统美德的体现，更是一种履行义务与享受权利 的本质要求。每个人都是有母亲辛辛苦苦的怀胎十月才生下来的， 那么在我们未出生之前已经有人为没有出生的我们和辛苦的母亲服 务过，他们曾经再看见孕妇时就自觉的尽量做到不去伤害我们以及 母亲，他们先前已经履行了预防伤害到我们的义务。那么作为已经 出生的自然人，我们也应该自觉的去继续履行这一义务，尽全力预 防侵害胎儿的合法权益，而对于那些不遵守这一义务甚至故意
12、去侵 害胎儿利益的人，理所当然应该让他们承担起损害赔偿的法律责任。六、胎儿保护的障碍立法不是一朝一夕便可完成的工作，立法要成功，必须根植在适 合它的土壤里。从我国国情出发，我国目前仍然处于社会主义初级 阶段，属于发展中国家，经济相对落后，人民素质不够高，我国又 是一个人口最多的国家，为了可持续发展，我国采取了计划生育政 策。所以胎儿还未出生之前占用的社会成本相对较低，人们普遍不 把他当人看待，对胎儿的保护意识也就相对较低。很多人采取人流 手术堕胎，根本不把它当做失去一个孩子，而是当成一个减轻负担 的小手术。这种对生命的蔑视和无畏观念，是胎儿保护的一大障碍。要是我们都把胎儿当做人，那么维权意识也
13、就会相应的提高，胎儿 的相关利益也将得到合理合法的保护。七、胎儿利益保护的构想我国仅在继承法中规定了胎儿预留份涉及到胎儿利益的保护， 属于绝对主义，这显然是不够的。但毕竟为胎儿利益保护开了一个 头，这是倍感欣慰的。此外，近年来，我国司法实践中已经开始逐 步加强对胎儿利益的保护，这主要体现在侵权损害赔偿案件中，法 院承认胎儿的抚养费请求权，即要求侵权人支付胎儿的抚养费。我 更赞同对胎儿利益的保护采取总括的保护主义更为合适，即凡涉及 胎儿利益保护者，将胎儿视为具有权利能力，如就胎儿所受不法侵 害的损害赔偿，或其父亲被害致死的损害赔偿，或基于利他契约 （如指定胎儿为受益人的人身保险合同）而对债务人的
14、给付请求权 等，均得经由胎儿的法定代理人代为行使。倘若胎儿未能活着出生， 则其权利能力视为溯及地消灭或自始不存在，其由法定代理人代为 受领的应按不当的利予以返还。而如果是母亲在怀孕期间遭受别人 不法侵害的，则应当按照两个方面分别赔偿，即不仅要赔偿母亲所 受的损害，还要赔偿胎儿所受的损害。如果因为他人不法侵害而导 致胎儿早产的，则还应根据实际情况及胎儿所受影响进行赔偿。因 为我们都知道早产儿大多都体弱多病。正是因为此不法侵害人的不 法侵害行为，打破了他自然出生的规律，导致他体弱多病或者留下 后遗症。损害和侵权行为之间具有因果关系，那么这个人就得为自 己的行为负责。参考文献： 高铭暄、马克昌刑法学第五版 北京大学出版社 高等教育出版社崔建远民法总论清华大学出版设班级：法学 121姓名：李天琼学号：201211201109老师：贾淼课程：侵权责任法
