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1、建筑工程垫资施工合同及垫资款合法化的思考关于建设工程垫资款问题，长期以来，理论界、司法界和建筑界各说纷纭争论不休，主要集中在垫资款的合法性、垫资合同的效力、优先受偿权及社会危害性等方面，尤其去年又把垫资和拖欠民工工资联系起来，使垫资款的问题再次成为焦点。在此，我认为首先应当明确的一个法律问题便是垫资款的法律属性，然后才能讨论与此相关的其他法律问题。关于建设工程垫资款的法律属性所谓垫资款，简单地讲就是指承包施工单位在施工过程中为建设方垫付于工程中的工程款。关于垫资款的法律属性，理论界一直存在较大争议，有“借贷说”、“买卖说”、“契约说”等。有学者认为，这类合同其实质是一种借贷合同，是发包方向承包
2、方借贷建设资金的行为，故其属企业之间的借贷性质；亦有人认为，施工方先施工，等到验收该部分工程合格，然后由建设方给予该部分工程的款项，施工方再施工，建设方再给付相应部分的款项，相当于分批分期的买卖，具有买卖的属性。关于其他学说在此不一一赘述。我的观点是：从垫资款使用主体之间的关系和垫资款的用途来分析，垫资款的法律属性应当是一种特定“借款”指定用途的借款。它与通常意义上的借款有一定的区别。普通借款自合同签订之日便生效，而垫资借款则以实际形成垫资为成立条件。另外普通借款一般不指定用途而垫资款则表现为物化了的“借款”。关于企业间的借贷问题，多年来有一种说法或者叫观点，认为企业间的借贷是非法的，是违反国
3、家金融政策的，由此便推断认为工程垫资款非法。对于这种推论，我越来越认为无法站得住脚。关于企业间借贷的非法性或者说无效性的法律依据，到目前为止，我所看到的只有最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（90年）及法复19962号和法复199615号三个解释，这些司法解释一直在强调这样一个观点，即企业间的借贷违反有关金融法规，应认定无效，但却没有指出哪一部金融法规。这样的缺少法律根据的司法解释显然在实践中缺乏说服力。关于合同效力问题，合同法确立了无效法定原则，即合同法第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”，才能判定合同无效。最高人民法院1999年12月出台的关于适用合同法若
4、干问题的司法解释也明确规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。若没有法律、行政法规的强制性规定，则不能认定合同无效。所以，我认为企业间的借贷合同仅凭司法解释便判定无效，缺乏法律依据，因为司法解释不是法律。因此，垫资款作为企业间特定的融资行为的合法性也就有望得到确认。关于垫资施工合同合法化的思考反对垫资施工是政府管理部门从上到下的主导思维，理由似乎比较充分：违反金融法规，扰乱建筑市场，形成拖欠工程款，造成拖欠民工工资等等。大有不消灭垫资施工誓不罢休之势。日前北京市建筑业联合会发起组织的“不垫
5、资联盟”，又在市场上引发了业内外人士对此举及工程垫资问题的普遍关注。至于“不垫资联盟”到底能走多远，各界几乎没有信心。一方面在轰轰烈烈地反，另一方面却在热热闹闹地干，正所谓“上有政策下有对策”。不被管理者和执法者认可的垫资行为，在这几年的市场上确实十分“盛行”。而为了绕行“禁令”，施工方和建设方也绞尽了脑汁。最为常见的对策就是“阴阳合同”，即双方表面上按照招投标文件订立一份无懈可击、用来掩人耳目的“阳”合同；私底下还有一份双方实际执行的、见不得光的、包含垫资条款的“阴”合同。近年来业内就此问题也有一个流行甚广的判断：10个工程9个“垫”，垫到正负零零是客气的，垫到结构完工也不希奇。换言之，“垫
6、资”问题没有因为禁止被阻断，反而愈演愈烈了。面对这一现象，不能不引起我们的反思。 关于垫资施工合同的效力，我认为垫资施工合同可以确认其合法有效，理由是：1、垫资施工不违反现行法律的禁止性规定。我们必须正视这样一个事实，垫资并不在法律禁止的范围内。关于垫资款合法性及约定了垫资条款的合同的效力问题，2000年10月，最高人民法院给云南省高院作出如下答复（注）：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的
7、债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反通知而认定合同无效。关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知这样一个部门文件是否具有法律约束力？从最高人民法院的答复中可以看出，最高人民法院认为该通知并不具有法律约束力。2、垫资施工是市场经济发展的内在需要。实际上，工程垫资是我国建设项目在结束了长达几十年的由国家全额投资的计划体制以后，最先由市场主体自主选择的一种市场行为。是承发包双方根据市场经济“双向选择”的原则确定合作对象的一种方式。在目前市场条件下，虽然这种方式对承包商而言有点无奈，但仍然是在承认现实的基础上，双方自愿达成的约定。资金在市场经济当中是稀缺资源，开
8、发商和承包商在自愿基础上达成的协议，只要不违背国家法律的强制性规定，政府和法院是不宜过多干涉的。我认为尽管我国声称是市场经济国家，但政府对市场的干预仍然太多，作为法院的事后干预应当以国家法律为基础，重在审查其合法性，相对独立于政府的干预。这样才能真正推动市场经济的发展。3、垫资施工与拖欠工程款无关。有资料显示，在国外垫资施工早已成为惯例，但是并没有出现严重的拖欠款问题。国内许多民营企业近年来垫资施工的比例也越来越高了，有的企业甚至达到了100%，除了一些正常的债务纠纷，拖欠款问题也没有给企业正常经营造成难堪。可见垫资本身并不是问题，问题在于市场机制和企业体制。民营企业有一整套防范垫资演变为拖欠
9、款的机制，所以他们可以大胆地垫资。因此，要真正解决拖欠款和由此带来的一系列问题，重要的不是禁止垫资而是建立完善的企业管理制度和建设资金监督管理机制。只要能够保证建设方的资金百分之百用于工程建设，垫资又有什么不可以呢？4、垫资施工与拖欠民工工资无关。最让人无法理解的是把垫资与拖欠农民工工资联系起来，认为拖欠垫资款是拖欠民工工资的原因，并且把开发商说成是罪魁祸首。不知到这是政治推论还是法律推论。我认为民工工资是个劳动法范畴的问题，用工单位必须支付民工工资，这是个不争的事实。垫资施工与拖欠民工工资没有必然的联系。5、令人振奋的立法支持。去年底最高人民法院下发了“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，”。这无疑是令人振奋的立法，说明最高人民法院在用司法解释的方式确认垫资施工及垫资款的合法性。 总之，垫资施工及垫资款不违反国家的法律、行政法规的禁止性规定，理应受到国家法律的保护。我们希望有关部门能尊重市场经济的内在规律，尽快在管理上将垫资施工合同合法化，让发包人和承包人能在阳光下操作。
