行政法的渊源每一个部门法都会涉及法的渊源,但是法的部门和法的渊源有对应关系如: 宪法渊源,指的是宪法部门行政法没有行政法典,只有行政法的部门和行政法 学所以,法的渊源和法的部门是相关的,但是彼此间并没有上、下位概念的关 系法的渊源有形式渊源和实质渊源还有历史渊源,主要指的是形式渊源,即法 的部门实质渊源指的是法的社会关系的综合反映历史渊源则是指某个制度的 最早出身一、 法的渊源产生的方式和意义法的渊源的产生的方式有3种:1.制定法2.习惯法3.判例法研究法的渊源有很大的意义主要表现在两个方面:1•研究方面,对相应的 学科研究时,不应放在某个条文,还要注意一些宪法性法律、惯例和宪法思想 2.在适用方面,行政法的渊源主要适用在法官所持的态度和应该持有的态度上二、 宪法作为行政法的渊源的意义宪法是对行政关系原则性的调整在行政立法中和司法中具有不同的效力 在行政立法方面,有直接约束的作用在司法方面,宪法作为审判的依据,认定 事实和推理的依据但是在我国,宪法不能作为审判的依据因为在我国,宪法 是不能司法适用的宪法可作为行政诉讼中的事实认定和推理方面总之,宪法 在行政诉讼中作为推理的依据,不能作为裁判的依据。
三、 行政规章是否是行政法的渊源、行政规章的效力对于行政规章是否是行政法的渊源,学界对此有不同的观点一种为否认说, 理由为在行政诉讼中有规定,适用行政法参照规章,故认为行政规章不是法律, 没有法的规范性,不是行政法的渊源另一种持相反的观点,因为《立法法》中, 把规章的制定和调整程序纳入了《立法法》的调整范围,那么就认定行政规章制 订作为立法的行为,是法律规范,就是行政法的渊源行政规章的效力:1•在立法方面,对立法者没有拘束力,但是对立法有事实作用2.在行政方面,所有的行政主体都必须执行,即使规章的内容违法也要执行3•在司法方面,规章对司法没有直接的约束力但是司法审查的对象,作为证 明和裁判的依据四、 行政规范性文件不是行政法的渊源和行政规范性文件的效力行政规范性文件不是法的规范,所以不是行政法的渊源行政规范性文件有 一定的作用,可为立法所借鉴,所适用行政规范性文件的效力:1•在行政方面,对执法者有约束力,执法者都要执行2•在司法方面,行政规范性文件不能作为裁判的依据,不能作为合法审查的 依据,但是可作为行政主体辩护的证明3•在立法方面,立法者不守其拘束,可起到一定的事实作用五、 国际条约是行政法的渊源国际条约是对政府行为的规范,所以是行政法的渊源。
其中,世贸组织法是 缔约国行政法的重要渊源,因为它的目标是约束政府保障商品的流通所以,世 贸组织法就是行政规范,主要规范缔约国政府的行为六、 指导性案例指导性的案例不是行政法的渊源它与西方的判例不是一样的建立指导性 案例的价值目标是为了建立法律的同一适用它由最高人民法院根据疑难、复杂 性适合行政法院的适用指导性案例不具备法律的效力,但具有事实的效力,即 最高人民法院所颁布的指导性案例必须要遵守,要求同一案,同一判。