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1、 欢迎阅读本文档，希望本文档能对您有所帮助!中期协联合研究计划资助项目期货居间人及相关问题研究期货居间人联合研究课题组联合课题组由中国证监会期货部江向阳(组长)、中国期货业协会法律顾问于学会(副组长)、浙江中大期货经纪公司课题组负责人林皓、安徽华物期货经纪公司课题组负责人汪伟、中国证监会期货部吴运浩、安徽世纪天元律师事务所马晓文、浙江中大期货经纪公司黄少华、中国期货业协会研究部刘涛、合规部刘保宁等组成。其中：浙江中大课题组课题负责单位：浙江中大期货经纪有限公司；课题合作单位：浙江大学经济学院；课题组负责人：林皓；课题组成员：鲁峰、程晓峰、黄少华、陈健标。安徽华物课题组课题负责单位：安徽华物期货
2、经纪有限公司；课题合作单位：安徽世纪天元律师事务所；课题组负责人：汪伟；课题组成员：许瑞峰、马晓文、吴立群、康佑梅。2003年6月24日最高人民法院颁布的关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（以下简称“若干规定”）颁布以后，在期货司法实践中引入了“期货居间人”这一概念，确立了期货居间人独立主体资格，也为期货经纪人制度的完善和创新在司法解释层面提供了重要依据。虽然在现实生活中，期货市场中一系列经纪或是中介关系很难用目前“居间”的法律定义所涵盖，但无论如何，探索和完善期货经纪人制度的前进脚步迈出了第一步，期货居间经纪关系的承认仍然被认为对期货行业管理具有“里程碑”的意义。课题组认为，期货经纪人制度的
3、研究与建立应当分阶段，有计划的逐步进行，因此，确立本课题主要进行第一阶段的研究，即以期货居间人问题为中心，兼顾相关主体的规范发展问题，着眼于未来期货经纪人制度的完善的研究思路。一、我国期货经纪人的发展历史及问题（一）期货经纪人的发展演变1999年期货交易管理暂行条例（以下简称条例）颁布后，我国的期货经纪人实际上被限制于期货经纪公司及其从业人员这一主体范围之内，但是随着期货市场进入恢复发展阶段，大量存在于体制之外的“准期货经纪人”本文定义为：游离于现行期货监管体制之外，非期货经纪公司或其从业人员，从事招揽、开发客户，提供交易咨询、指导，甚至代客理财等期货交易中介服务的群体，如“投资顾问”、“期货
4、经纪人”、“操盘手”、“账户执行人”、“基金管理人”、“代理人”等等。，以多种形式在市场发展壮大起来，成为市场上一股不可忽视的力量。如何对这部分力量进行规范管理和引导，使之成为期货行业发展的积极因素，成为业内外共同关注的问题。期货市场特有的高风险性要求操作者具备一定的知识背景和技术水平、掌握一定的信息量和实践经验，普通投资者不具备相应的条件，势必求助于“专业人士”。由于我国期货管理规章禁止期货公司代客户下达交易指令，即禁止全权委托，使得期货投资者只能面向社会寻找能够代理其进行期货交易的“专业人士”，形成了很大的市场需求。另一方面，期货公司为避免法律风险和减小运营成本，也有意将原来的业务拓展人员
5、推向社会，使其不再作为期货公司的从业人员，以回避纠纷和诉讼。经历了期货市场数年的锻炼，一部分专业人士成长起来，无论在经济实力、社会关系、实践经验、技术水平上都有了长足进步，远非1995年前后的情况可比。他们有自己的推销渠道和方式，有自己的行规和行为准则，甚至有自己的组织如联谊俱乐部等。这些“准期货经纪人”游走在客户和期货经纪公司之间，既不主动明确为客户代理人，期货经纪公司也不与之签订聘用合同。对于期货经纪公司而言，这类人如同鸡肋，一方面因惧怕全权委托的法律限制，不愿意接受他们与期货经纪公司订立劳动关系。另一方面因为依赖他们开发和维护客户资源，又不得不提供一些工作条件和便利，并对客户有意无意地含
6、糊这类人员的身份。许多客户往往由此造成误解，并且这种误解被期货经纪公司和经纪人利用于交易过程，成为侵害客户利益的便利条件。当客户诉诸司法程序时，常因为缺乏对这类人员明确的身份证据而造成审判无从下手。（二）期货市场的各种经纪关系从广义的角度看，期货市场存在着各种复杂的期货经纪关系，包括行纪、居间、代理，这里我们沿着期货交易发生的程序，对现存于我们期货市场的各种经纪关系略作分析，如图表2-1所示：期货居间人客户代理人客户期货经纪公司 合同代签人 指令下达人 账单确认人 资金调拨人居间关系居间关系委托关系行纪关系？暗佣！老鼠仓！恶意炒单！图1：期货市场各种经纪关系示意图从图1中，我们可以看出三种法律
7、关系，第一种是客户与期货经纪公司之间的行纪法律关系；第二种法律关系是当期货经纪人表现为期货居间人时，体现为期货居间人与客户及期货居间人与期货经纪公司之间的居间法律关系；第三种是当期货经纪人表现为客户代理人，也即指令下达人、资金调拨人、投资顾问等身份时，此时的法律关系体现为客户与各种类型的代理人之间的委托代理关系。客户与各类代理人之间纷繁多样的委托代理关系，由于缺乏监管，目前在市场上大量存在同时又极为混乱。事实上，客户与期货经纪公司之间的主要纠纷，客户权益受到威胁的主要隐患就存在于这里。（三）期货经纪人发展过程中存在的主要问题我们相信绝大多数经纪人都是敬业守约，勤勉尽责的，但仅仅是少数人的不道德
8、甚至是不法行为就足以给期货市场造成极恶劣影响：首先，损害投资者利益，使其对期货投资丧失信心。其次，损害了期货行业整体利益，随着期货经纪业竞争的加剧，很多期货公司经营方针由开发客户转向开发期货经纪人，手续费竞争转变为“返佣”竞争。第三，败坏期货行业道德风气。一部分经纪人利用客户对市场的不了解，采用炒单返佣、建“老鼠仓”等等手段中饱私囊。因此，在目前阶段的期货市场上，投资者除了面对常见的市场风险，还要面对期货经纪人的道德风险，而投资者对后一种风险往往更难以接受，更会引发严重的社会后果。二、期货居间人及相关法律问题分析（一）期货居间人制度提出的法律基础1999年10月1日实施的中华人民共和国合同法第
9、一次对“经纪”领域的各种法律关系给予明确的法律定性。合同法没有将“经纪”这一商业经济学概念直接引入法律条文，但通过第二十一章、第二十二章及第二十三章分别对经纪领域里的委托、行纪、居间合同进行了规范，其中第424条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。第425-427条对居间人的权利义务做了具体的规定，从而明确了各行业居间人基本的法律地位。最高人民法院颁布实施的若干规定第十条规定“公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独
10、立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。”该条规定，首次在我国司法文件中明确规定期货市场“居间人”的概念，第一次承认了一种新的期货经纪关系居间经纪关系，明确期货居间人独立的法律地位。（二）当前期货行业对居间人问题的认识存在偏差最高人民法院的司法解释引入“期货居间人”概念后，一时间，期货市场欢欣鼓舞，纷纷行动起来，大力推广居间人模式，希望能借若干规定的东风将长期困扰期货市场的独立经纪人问题彻底解决。但是，这种理解之中存在严重的概念错误。根据合同法和若干规定的规定，期货居间具体包括以下含义：一是居间人向期货公司或投资者提供劳务，目的是促成双方签订期货经纪合同；二是居间人可以接受订立合同的一方委托也
11、可以接受双方委托，报酬也可由一方支付或双方分担；三是居间人仅是从事居间业务的人，与期货公司或投资者任何一方没有合作、从属或代理关系。按照上述概念，居间活动自我国出现期货市场以来一直都在民间存在，一些个人或者单位为期货公司介绍客户，然后从期货公司领取报酬。期货公司或投资者与期货居间人之间，多年以来基本上能够和平共处，罕有纠纷发生，并非期货市场中的主要矛盾。当前期货市场上的主要矛盾产生于投资者与自己的委托代理人之间、期货公司与客户和客户代理人之间的矛盾。与上述居间人的概念对比，专业的客户代理人包含以下三层含义：一是代理人受客户单方委托，代客户完成委托事务（下达交易指令等）；二是代理人只能接受委托人
12、支付的工作报酬，尤其不能接受与委托事务有利害关系的第三方支付的报酬；三是客户与代理人是一种雇佣关系，代理人以客户名义完成代理事务，后果由客户承担，因此，代理人应全心全意为客户利益服务。可见，期货居间人与投资者代理人属于完全不同的法律概念，两相对比，存在本质差别。当前市场中存在的危险倾向，是对司法解释规定进行误读、误解，企图把困扰期货市场的客户代理人问题装到“期货居间人”这个“大筐”中解决。例如，2003年8月，深圳市期货业联谊会发布深圳地区期货交易居间人自律管理规则（试行）规定，“（居间人）若无客户正式书面授权书无权代理客户委托下达交易指令”。换句话说，居间人只要得到客户正式书面授权就可以代理
13、客户委托下达交易指令。这条规定，与其前文规定的“居间人与签约其中的任一方没有隶属或合作关系。居间人既不是投资者与期货公司所订立期货经纪合同的当事人，也不是任一方的代理人，无权在当事人之间的民事活动中表达自己的意志”自相矛盾。这样的规定，从法理上分析，是将居间法律关系与委托代理法律关系混为一谈；从实践上分析，充满功利色彩，就是为了解决期货公司能够合法向客户代理人返佣的问题。三、境外介绍（居间）经纪制度的介绍与分析在当前世界各国的期货市场上，普遍存在着这样一类中介群体，他们居于期货经纪商与客户之间，从事招揽客户的活动，并成为市场主体中非常重要和活跃的一部分，他们就是我们通常所说的“介绍经纪人”或“
14、居间人”，它们是期货经纪人的一种存在形式。（一）境外主要的介绍（居间）经纪制度当前各国比较典型的介绍（居间）经纪制度主要有美国的介绍经纪人（Introducing Broker,IB）制度、我国台湾的期货交辅助人制度（Introducing Broker,IB）和我国香港的核准代理人制度（Approved Introducing Agent, AIA）。其定义分别如下：介绍经纪人指那些按照合约市场或衍生产品交易执行场所的规则，在合约市场或衍生产品交易执行场所，从事招揽买卖未来交割的商品或接受买卖未来交割的商品指令的活动，但不收取任何资金、有价证券或财产作为保证金、抵押品、或任何交易或合约的担保
15、的人（选择注册为期货佣金商（FCM）之关联人的人除外）。介绍经纪人可分为独立执业的IB（Independent Introducing Broker, IIB）和由期货佣金商（FCM）担保的IB（Guaranteed Introducing Broker, GIB）。期货交易辅助人指协助期货商招揽客户，并接受客户下单，再转给期货经纪商执行，但不得经手保证金业务的专门从事介绍业务的机构。核准介绍代理人主要指那些为赚取佣金、回佣或其它报酬而交易商或和第三者之间提供介绍服务的人。核准介绍代理人主要进行以下活动：从第三者接收为订立期货合约而提出的要约或邀请，并以他本人或该第三者的名义将该要约或邀请传达予交易商；使交易商或其代表与第三者互相介绍，以使该第三者可与交易商订立期货合约或提出与交易商订立期货合约的要约或邀请；透过交易商为第三者达成期货合约的取得或处置；为交易商向第三者提出取得或处置期货合约的要约；为交易商接受第三者提出的取得或处置期货合约的要约。（二）境外介绍（居间）经纪制度借鉴分析尽管各国或地区的法律制度和社会经济环境不同，但是由于期货交易制度本质上是相同和相通的，监管者维护期货市场的公平与效率，保护投资者的合法权益，维护投资大众的信心的目标是一致的，因此各国和地区在期货介绍经纪人或居间人制度的设计上大同小异。1注册要求各国或地区一般都要求
