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1、现代社会中的法律读书笔记近一段时间，对于上世纪七十年代在美国兴起的批判法律研究运动比较感爱好，因此看了昂格尔的一部很重要的著作现代社会中的法律。这本书是吴玉章翻译的，由中国政法大学出版社出版。批判法律研究运动是后现代法学的一种重要的分支，在八十年代盛极一时，并逐渐将影响力波及到全球。国内的信春鹰专家也在八十年代末期将批判法学简介到国内。总体上而言，批判法学是以西方马克思主义，法兰克福学派等思想理论为指引，对西方自由主义的法律老式进行主线的批判。她们或者从历史的角度分析法律的演变，从而觉得法律主线不是什么“公意”，相反只但是是为商界，公司界利益服务的；或者从哲学的深度去分析自由主义法律老式的实质
2、和难以回避的矛盾，从而觉得法律的客观性，中立性，拟定性都是不也许实现的；或者用实证的措施去阐明法律和政治的不可分离的关系。九十年代后来，批判法学开始陷入低谷。这其中的因素是多方面的：批判法学总体上也的确没有提出足以摧毁自由主义法律老式的理论学说，这使得批判自身的果效不抱负；批判法学批判诸多，建树却很少，这使得它的实际果效大受影响；苏联解体东欧剧变使得批判法学这种左翼法学面临极大的尴尬和现实困境。然而，批判法学也给我们留下了诸多有益的思考和启发，正如自由主义法学大师德沃金所说“如果可以避免由于普遍怀疑论的野心而犯下的错误，仅采用内在怀疑主义的方式的话，那么批判法学研究是重要的。我们可以从它的批判
3、活动，从它的成功和失误中获得许多教益。”昂格尔被觉得是批判法学的精神领袖。她原籍巴西，1970年来哈佛法学院读书并于同年获得LLM，1976年获得哈佛SJD（相称于PHD），1971年法学助理专家；1976年，28岁的昂格尔当上哈佛法学专家，成为有史以来最年轻的法学专家；起为“罗斯柯庞德”法学专家（相称于哈佛首席法理学专家）。她的初期著作重要有知识与政治，现代社会中的法律，批判法律研究，后期她对自由主义法律的态度发生了转变，表达接受自由主义法律老式的基本理念，代表著作有激情：人论，政治学：建构性社会理论。我所阅读的现代社会中的法律典型的代表了她初期的法律思想。该书分为四章，分别是社会理论的困境
4、，法律与社会形态，法律与现代性，再谈社会理论的困境，本文将沿循该书的体例分章进行粗略的评析。作者在第一章一方面分析了社会理论家探讨问题时常用的逻辑分析和因果解释这种措施的局限性。她觉得逻辑必然性和因果解释都以必然性，顺序和客观性来描述互相关系。然而两者存在异点：因果关系意味着事物间有时间上的先后顺序，逻辑必然性则无此规定；因果关系一定是具体的特定的事物的互相关系，逻辑必然则一定是形式的，抽象的事物的互相关系。因果关系的矛盾在于如果进一步具体的情境之中，因果链会被无限伸长和扩展，这样恰恰使得一种单一的因果关系不再具有说服力。逻辑必然性的矛盾在于如何使得形式性的逻辑分析应用于具体特定的事物中呢？她
5、觉得克服上述矛盾的出路在于形成一种措施，“抛弃逻辑解释模式和因果关系解释模式所共同的东西即关怀顺序和谋求必然性联系。” 她觉得应放弃线性顺序和必然性，采用非线性的，整体性的措施描述互相联系的所有因素。接下来，昂格尔分析了典型社会理论解释社会秩序时的两种思想老式即个人利益理论和共识理论各自的缺陷和克服这种缺陷的出路。个人利益理论觉得每个人的行为都是基于自身的意愿，但可以是利己的也可以是利她的。这种理论面临着下面三个矛盾：（1）该理论难以阐明人们之间如何产生相似性以建立规则从而构成社会；（2）该理论觉得规则只是实现个人利益的工具，然而体现公正和蔼的规则却“无法还原成有关目的和措施的计算”；（3）“
6、体目前个人利益理论中的社会生活概念并未给协作的价值留出余地”。 与个人利益理论相对立的共识理论觉得人们会从社会或集团共有的价值和结识出发。规则成为集团共有价值的体现，人们遵守规则是由于规则可以实现人们参与其中的共同目的。这种理论的缺陷是夸张了社会秩序中的一致性而对其冲突则注意太少。规则作为共同价值的体现，然而正是在坚持价值过程中浮现的裂缝，冲突才使得规则的浮现成为必要。如果社会各个成员之间有完全的共识，丝毫没有冲突，显然法律没有存在的必要。在这里法律恰恰是冲突的产物，是为着解决冲突而产生的。作者在第二章一方面定义了三种法律概念。（1）习惯法是指反复浮现的，个人和群体之间互相作用的模式，同步这些
7、个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的互相的行为期待。习惯法不能辨别发生了什么和应当做什么的界线，习惯和义务的差别也是模糊的。习惯法不具有实在性，公共性也缺少明确的体现。（2）官僚法或规则法律：这是由国家制定并强制实行的规则体系。这种法律发生在国家和社会分离后来，由政府强加于社会，目的是为了维护统治者的利益。官僚法具有实在性，公共性，有明确的体现，习惯与义务的区别或者制定规则和使用规则的区别开始变得故意义。（3）法律秩序或法律制度：它只能在特殊的社会环境中才干生存和发展，具有实在性，公共性，自治性，普遍性。自治性是指实体内容，机构，措施与职业四个互相依存的方面。普遍性则保障了
8、个人在形式上的平等。作者觉得在自由主义的法律秩序中，官僚法，习惯法仍然存在并发挥着相称大的作用。作者随后论述了法律秩序产生的条件：（1）多元集团（2）自然法：一种超验的高档法。一种由多元的集团构成的社会才不会浮现一种永远稳定的权力中心，各个集团的互相制衡必然对现存秩序有破坏作用；一种有超验的自然法的社会，才可以有对现行法律进行批判的理由和实现法律改造的目的。作者觉得正是这两者的结合才产生了西方的自由主义法律秩序。值得一提的是，作者在这一章分析了中国法律老式。她觉得法律秩序之因此仅仅产生于欧洲，是由于在其他的文明中，多元集团或自然法这两个条件不齐备。她觉得公元前1122-771这一阶段是中国的习
9、惯法时期。“礼”是这一阶段中国社会秩序的重要维护手段。她分析了“礼”的四个特性：第一，是一种与级别紧密相连的行为原则；第二，是一种习惯性的行为方式，没有有关如何行为和应当如何行为的辨别；第三，不是实在的规则，没有从具体的情景中抽象出来的一般的体现形式；第四，不是公共的规则，不是政府制定的。对这一分析诸多学者均有不同的见解，例如季卫东在该书的前言中写到：“把古代的礼看作自发的秩序的典型-既不是实证的又不是公定的，甚至算不上规则，这是不精确的。古典文献和考古学的研究表白，在许多场合礼是正式的明文规范。” 本人觉得，礼的确在当时不具有作者所觉得的官僚法的所有特性，但当时礼这种行为规范在许多场合具有裁
10、判的根据效力却是不争的事实。并且，我也不批准作者对礼的特性的某些概括，例如我觉得中国古代的礼具有抽象的形式，有一般的规范，在某些场合这种规范是由明确的体现的。后来国内法律史中的“以礼入法”运动更是证明了这一点。作者觉得在接下来的时间里始终到公元前2秦统一中国止是从习惯法到官僚法的转变时期，作者称为改革时期。在这个时期先前的级别社会构造受到了极大的冲击，国家开始与社会分离，新的中央集权的国家开始浮现。这一时期，商人处在依附地位，没有形成一支独立的力量，也没有发展壮大；在诸侯纷争中涌现出来的“士”也被吸纳进新的国家机器的体系之中，成为一种体制内的存在，这样这个时期的中国就没有一种独立于政府的有实力
11、的力量亦即没有一种多元集团。与此同步，中国古代也没有能发展出一种超验的宗教。中国古代的宗教始终为政府所运用，成为维护王权的工具。虽然当时的社会不能发展出一种法律秩序，但这一时期的中国的确浮现了官僚法。这一时期的官僚法具有实在性，公共性和有时虽被宣称但却很少甚至几乎没有实现的普遍性，但不具有自治性。由于这时候法律和行政命令常常具有同样的效力，在诸多时候行政命令就是法律。由于没有一种独立的法律职业群体，从而也没有形成一种单单根据法律的法律推理模式。与此同步，司法机构和行政机构的界线也很模糊，常常并没有一种专门的独立的司法机构。通过比较中国和欧洲的法律，昂格尔觉得“两者分别代表了缺少法治和浮现法治的
12、两种极端大多数文明形态始终位于上述两种极端之间”。 作者最本章最后对第一章的社会秩序问题作出了法律上的回应。她觉得习惯法正是共识理论所描述的而官僚法则是工具理论所描述的。但是，作者回绝将两种理论和两种形态的法律简朴的单向相应起来，她觉得在每个具体的形态中，官僚法和习惯法都会存在的事实决定了共识理论和工具理论也是需要共存的。这样一来矛盾就不可避免的产生了，以至于作者声称“法律是对秩序衰落的一种反映。” 在第三章作者以法律作为切入点来分析现代性问题。作者一方面选用了部落的，自由的，贵族的三种社会型态，通过对比分析这三种社会型态对三个问题的不同回答从而发现隐藏在不同社会背后的“深层构造”。这三个问题
13、分别是：内部人和陌生人如何界定；内部人结合的条件是什么及如何跟陌生人交往；人们界定她们经历的现实和抱负的关系的趋向是什么。在部落社会中人们基于血缘关系，构成数量不多的几种集团。内部人和陌生人有着重要的辨别，内部部人之间和内部人与陌生人之间的交往方式也迥然不同。在这种社会中抱负和现实则没有被辨别开来。在自由主义社会中，内部人和陌生人的界定变得复杂起来，与之随着的是这种辨别变得不再如部落社会中重要，尽管这种辨别仍然存在。在这种社会中，普遍利益将人们联系在一起。一方面人们结合在一起，另一方面人们发现寻找一种共同的价值变得愈发困难。这样，抱负和现实在这个社会形态中被分裂，人的理性也被分割成两个部分：既
14、关注现实利益-利益是自由主义社会结合的纽带，又不肯放弃对抱负的追求。贵族社会是一种严格而稳定的级别社会。每个级别的人们形成一种集团，把本集团的人视为内部人，把其她集团的人视为陌生人。社会结合的纽带不是社会协作，也不是利益联盟而是名誉。一方面每个级别均有自己的精神气质和抱负价值，另一方面超验宗教又规定一种合用于各个不同级别的共同抱负，因此“它时而倾向把抱负和现实结合在一起，时而又倾向于使之分离”。 在上述这种框架之内作者分析了级别社会中的法律和自由主义社会中的法律。级别社会向自由主义社会转变大体经历了两种模式：官僚专制主义和议会立宪主义，分别以普鲁士和英格兰为代表。这两种方式虽然在导致法律秩序浮
15、现的具体原理上相异诸多，但却有一种共同的属性，那就是君主的权力受到了很大的牵制和制约，从而为法律秩序的浮现打开了通道。作者觉得级别秩序就是在接近权力，财富和知识方面级别式的安顿社会集团，自由主义社会就是一种比较开放的，不全面的级别社会。在自由主义社会中，人们为了避免或消除在级别秩序中的不利状态，竭力求取政府权力最广泛的社会基本就会为法治而奋斗。作者辨别了广义的法治和狭义的法治，觉得前者是自由主义社会的典型，后者则只能在特殊的情境中才干产生。广义的法治是指互相关联的中立性，统一性及可预见观念。政府的权力必须在规则的范畴内前后一致的合用。狭义的法治则规定更为严格，更为公正的立法程序，公众对立法自身
16、更高的参与度。这两种形式都但愿通过使权力的非人格化来解决自由主义社会的困境 ，而这一目的的实现又取决于两个假设：最重要的权力必须集中于政府和权力可以受到规则的有效制约。但是，作者紧接着指出，在自由主义社会这两个假定都是虚构的。一方面，对一种人生存状态和自由影响最大的是自己的家庭，工作，社会关系等而不是政府；另一方面，权力也不也许受到规则真正有效的制约，由于规则一方面就必须被解释，而这自身无疑是行使权力的过程。作者举例说，在立法过程中就不存在一种真正中立的程序：每一种程序选择都会使某种立法选择优于其他考虑，并且一种程序选择自身就是一种价值的选择。这些分析表白在自由主义法律秩序中并不存在一种真正有效的自我合法化机制。作者接下来分析了后自由主义法律秩序面临的困境。作者觉得后自由主义社会有两个一般的特点：政府公开干预自由主义社会中政府不应涉足的领域；国家和社会又开始重新混淆界线，公法私法化和私法公法化。一方面公法日益涉足私人的领域，另一方面社会组织等私人自治的社会团队具有越来越多的公共职能。福利国家对法律秩序至
