不作为犯罪中的先行行为行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危 险状态,就由此产生阻止损害结果发生的作为义务从这个意义上说,作为义务是 以不得不实施一定的行为为内容的,具有强制性一、先行行为产生不作为犯罪作为义务的根据（一）道德根据说刑法学之父贝卡利亚提出罪刑法定的理论之后,客观主义的理论得 到发展,与此不同,大陆法系认为应将社会习惯以及风俗等这些不成文的规范纳 入应受惩罚的范围之中,也就是将先行行为的道德性作为处罚的根据法律规范 只是社会规范的一种,其自身的局限性当然不能满足刑罚的需要所以道德根据 说主要是认同了义务的道德性,将伦理作为基础进行评价,而正好弥补了规范性 法律条文的不足后期古典学派在犯罪论上是坚持客观主义理论,其中关于宾丁的规 范主义理论,他认为,犯罪是符合刑法法规但却是违背了刑法规范的行为犯罪的 本质在于规范的违反,而所谓规范就是国家将自己所期待的意思内容传达给国家 机关和国民以期待实现国家目的宾丁的规范论对以后产生了很重要的影响迈 尔在他的基础上提出了文化规范论,认为文化规范与法规范一致时有法律的约束 力,同时法律的解释与使用也必须考虑文化规范法律义务是在文化义务中挑 选出来的东西”。
很显然,以前的学者曾讨论过关于法律和文化道德规范的问 题迈尔的观点虽然新颖,但是不得不指出,文化规范的内容过于空洞与宽泛,是 一种抽象的笼统的文化现象,以此来解释犯罪的规范违反,力所不逮笔者认为,倘若将道德规范作为作为义务惩罚的依据,很容易扩大刑 罚的处罚范围,而且也有违罪刑法定原则我们都知道见义勇为是我们的道德规 范,但是倘若将道德行为上升到作为义务的范围中时,我们见死不救的不作为就 会应该被认定为故意犯罪吗?按照道德根据说来讲,我们在日常生活中需要处处 留心,在恋爱时也要时时注意不让对方自杀,倘若不注意或者我们没有实施救助 义务就被认定为不作为犯罪,这显然会给予普通国民不小的压力所以,从法律规 范以外的所谓的公序良俗中寻找先行行为作为义务的根据是不可取的,先行行为 必须要有严格的规范性二）法律根据说法律根据说从字面意义上说就是作为的义务要根据刑法条文的明文 规定张明楷教授说过,为了不将刑法条文进行类推解释的其中一个标准就是要 看是否是超出了国民的预测可能性,立法者在制定法律时不能有太多含糊其辞的 说法或者是超出一般经验人的这种认定标准所谓“法规范,系以保护社会的共 同生活利益为目的 ,当然对社会之公民课以不得侵害法益之不作为义务。
同时 , 在某种情况下,对于应接受规范者,亦课以必须拥护法益之作为义务 ”法律根 据说是根据客观的具体的标准去进行判定那么,在某些情况下,行为人虽然实施 的是一定的适法行为,但是他人的法益却因为行为人的客观行为而造成了法益的 侵害或者是达到了一定的危险状态,法律就赋予行为人具有一定的防止危害发生 或扩大的义务法律又是以什么样的判断标准来要求行为人因为其自身的合法行为 而去承担责任呢 ?但是如果根据伦理的基准去判定又陷入了另外的一种危险之 中在违法性认识的可能理论中,根据限定责任说,行为人不可能认识到自己的行 为会造成他人的法益侵害时,就能作为阻却违法的理由但如果行为人知道自己 的行为给他人的合法权益造成了损害 ,却没有采取措施造成了法益的侵害性 ,刑 法就认定其违反了禁止规范中所要求的作为义务,而根据规范说这样的规定并没 有有意扩大处罚的范围行为就是能够引起事实发生改变的 ,所以说先行行为作为义务来源 的一种,可以引起法律关系的变动,能够认定为先行行为的行为对结果造成了损 害结果中国刑法学的通说认为不作为犯的作为义务是属于法律而不是道德上的 义务所以笔者认为,将先行行为的法律根据说作为不作为义务的产生根据是合 理有据的。
只有这样我们才能很好的做到不扩大刑法的处罚范围,又符合罪刑法 定原则二、先行行为的范围限定德国以往的形式法义务论认为,作为义务的来源包括法律、合同和危险的先前行为,后来又增加了紧密的生活 日本的形式的法义务论认为,作为义务的发生是根据法令、合同与习惯或者条理 （其中包括先前行为）但是由于形式的法义务论存在较多的缺陷,在司法实践中 也是遇到了重重困境,所以很多学者开始由形式主义的法义务来源转向实质主义 的法义务来源去探讨问题其中,先行行为是否包括违法行为,犯罪行为能不能包 含其中以及其他非法犯罪排除事由的出现我们既要做到从实质内容去探讨作为 义务的范围,又不能扩大刑罚的处罚范围,更好的做到罪刑法定,解决司法上遇到 的难题所以将什么样性质的行为认定为先行行为就变得尤为的重要一）违法行为能否成为先行行为职称论文这里我们所说的违法行为,当然要作狭义的解释,即是违反了法律而 并没有构成犯罪的行为刑法理论对于违法行为能否成为先行行为有四种观点: 第一种观点主张将先行行为的性质仅限定为违法行为,包括违反民法、行政法等 等这些广义上的法律而且采取了保证人说的观点,在前行为具有导致其他法益 危害的可能性的同时,负有防止结果发生的就是保证人义务。
第二种观点是将先 行行为的范围限定在了违法行为、犯罪行为、合法行为之中违法犯罪行为我们 可以理解,因为其自身的应受处罚性可是我们如何理解基于行为人的合法行为 对造成的法益侵害要负责任的依据,在上文已经提到过,虽然表面上看似不合理, 但是当行为人具有可能侵害他人法益的认识可能性时,继续的不作为很显然就已 经造成了侵害,所以应当承担责任第三种观点认为应当将所有的可能或可能造 成其他法益侵害的行为都应纳入先行行为的范围中也就是只要符合法益的侵害 性,行为人就需要承担一定的责任,毕竟结果的发生与先行行为之间具有因果关 系的紧密结合性如果先行行为是犯罪行为,那么先行行为和不作为义务之间就 具备了牵连关系,构成牵连犯第四种观点则是认为先行行为不应该将犯罪行为 包含其中,因为犯罪行为本身就具备违法性,在故意或者过失的犯罪中,只要危害 结果是行为人引起的,满足构成要件的符合性,就可以直接依据其行为本身定罪 量刑反之,将犯罪行为纳入作为义务的范围中,极其容易造成对行为人的行为进 行双重性的评价,这也是违反罪刑法定原则的认为违法行为可以包含在先行行为之中这样的说法即是合理的笔 者在前文中关于先行行为所要满足的条件之中时就说过,先行行为首先要满足的 条件就是必须有足以侵害他人法益的危险状态存在,倘若不采取措施,将会导致 危险范围增大。
但是在因果关系论中,一种行为所引起的结果过程中介入了其他 提高危险可能性的因素之后,那么先行行为就违反了法律上的禁止规范,就必须 采取一定的措施阻止法益侵害的结果发生,否则就构成不作为犯罪所以在不构 成犯罪行为的情况下,违法行为也好,合法行为也罢,只要是对法益造成了足以侵 害法益的情况下,便可以认定不作为犯罪法律不可能将所有的义务都要罪刑法 定,靠立法者是堵不住的所以合法行为并不是任何时候无条件的都要为自己的 行为承担责任,只有符合一定条件的时候才具有作为义务,即是在其自身的行为 并不会对法益造成侵害的危害结果时二）先行行为是否包括犯罪行为近年来关于先行行为能否为犯罪行为,刑法理论界有肯定说和否定 说之争肯定论者认为,既然违法行为都可以是先行行为,否定犯罪行为是先行行 为,于情理不合,也不利于司法实践 否定论者认为,先行行为不应包括犯罪行 为无论是故意犯罪还是过失犯罪,皆不另负防止结果发生的义务折中说认为, 不能一概否认犯罪行为成为先行行为的可能性,但必须明确其作为先行行为的性 质,否则就可能出现否定说指出的一行为变数行为,出现违反禁止重复评价原则 的情形1.先行行为是过失犯罪行为:过失犯罪的例子,我们首先能想到的就 是交通肇事。
当行为人由于过失引起交通事故后,使被害人重伤的情况下,行为人 能够意识到是自己的行为导致的结果发生,但是至被害人于不顾,使得延误了最 佳的治疗时机,导致被害人死亡的情况下,我们就应认定行为人构成了不作为犯 罪在这里我们不讨论,行为人将被害人抬到隐蔽的地方,然后逃走导致被害人死亡的情况,这很明显是 故意杀人因为行为人的此种行为具有排他性,使得被害人得不到救助这是毫 无异议的所以笔者认为,对于一般性的过失行为,只要创造了法益的紧迫危险性, 就可以认定其为作为义务的来源2.先行行为是故意犯罪行为:当先行行为是故意的犯罪行为时,不宜 将此认定为作为义务的来源但是张明楷教授持认可的观点,并列举了很多方便 之处,比如有利于解决共同犯罪的认定问题、实现刑法的协调还有利于解决正当 防卫的问题但是有些问题仍然无法很好的解决比如结果加重犯,如果认为实 施的先前行为是故意行为,那么肯定是对结果持故意或者放任的态度,所以宜认 定为结果加重犯按照肯定说的观点,先行行为构成不作为的犯罪,这样就会数罪 并罚,很明显这会造成一个行为重复评价的不合理所以我认为犯罪行为要分过 失的犯罪和故意的犯罪对于过失的犯罪中先行行为的认定只要是对法益有足够 的侵害性就应认定为作为义务的来源,对于故意的犯罪行为不应认定为先行行为 的作为义务来源。
三） 先行行为是否包括违法阻却事由的行为我们对紧急避险中行为人为了保护更大的法益而对较小的法益造成 的侵害行为,当然对于遭受侵害的无辜第三者具有作为义务我们着重讨论关于 特殊防卫的问题之所以如此复杂就是因为刑法条文中有关于特殊防卫的规定, 容易让我们混淆先行行为之所以能够产生作为义务,是由于先行行为人或者监 护人对于因行为造成的危险状态如果不阻碍或者消除其变成危害结果,那么就使 得刑事法律保护的法益受到了侵害,并因此承担刑事责任需要明确一点就是当 我们惩罚犯罪分子的时候,并不是对其所有的权利都进行否定性的评价特殊的 正当防卫我们也不需要考虑太多,特殊防卫所针对的对象是正在发生的严重危及 人身安全的暴力性犯罪 ,对人的生命健康以及妇女的性自由构成了极大的威胁 , 在造成不法侵害人伤亡的结果时不构成防卫过当,立法者将特殊防卫立法化就是 以更好的保障人身权利为初衷笔者认为,既然特殊防卫已经立法化,那么也就没 有防卫过当这样的可能,否则特殊防卫就变得空有其名,《刑法》的第 20 条第 3 款也是个十足的“睡美人”条款但就是在实施正当防卫的时候,出现防卫过当 的情形,防卫人在不危害自己利益的情况下对行为人的权益造成紧迫性危险 ,而 不救助的,产生作为义务。
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