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1、取得时效的制度构建及其与诉讼时效的关系刘保玉山东大学法学院教授王仕印中国银行业监督管理委员会德州监管分局职员上传时间:2007-3-15关键词:时效取得时效诉讼时效物权立法民法典内容提要:取得时效在实体法和程序法上均有其价值，物权法上的善意取得制度和不动产登记制度均不能取代或遏制取得时效的适用空间。除法律另有规定的特殊情况外，所有权担保物权由其特性所决定难在取得时效与消灭时效的关我国正在制定的物权法及未得适用取得时效，各种用益物权也是取得时效适用的重要领域，以适用取得时效，知识产权、人身权则无适用取得时效的余地。系及其立法模式问题上，分立并存制的立法体例应为最佳选择，来的民法典物权编中应对取得
2、时效制度进行系统、完善的规定。取得时效作为传统大陆法系民法上的一项重要制度，在我国民法理论中长期处于被否定的地位，直到上个世纪90年代后，随着我国民法理论研究的逐步深入，才被越来越多的学者所接受，在未来的民法典中应当设立完整的取得时效制度现也已成为理论界和立法机关的共识。2002年全国人大法工委印发的中华人民共和国民法（草案）第一次对取得时效制度做出了明确规定，堪称我国民事立法上的重大进步，该草案在时效制度的立法模式、取得时效的起算等方面也不乏创新之处。但取得实效究竟应规定于民法总则编还是宜规定于物权编，值得推敲；民法草案中关于取得时效的规定，在立法技术上仍显粗陋，在诸如取得时效和诉讼时效的关
3、系处理、取得时效的中止中断事由之规定等诸多方面，也仍有深入探讨的余地。本文拟对取得时效在民法或物权法中的定位及其与诉讼时效的关系、取得时效的制度构建及其适用范围等问题作出较为系统的梳理，对民法草案和物权法草案（四次审议稿）中的相关规定予以评析，进而提出具体的立法建议并试拟取得时效制度的建议条文。一、取得时效的功能演进及其在物权立法中的定位（一）取得时效的功能演进事实胜于权利取得时效是指无权利人以行使某种财产权利之意思，持续行使该权利达法定期间，从而取得该权利的法律制度。如同大陆法系许多私法上的制度一样，该制度亦发端于罗马私法，早在十二铜表法颁布以前即已存在于罗马习惯规则中，1至十二铜表法将其予
4、以成文化，规定取得土地之时效期间为两年，其他物件为一年。2及至近代，该制度首先为法国民法典所沿用，后为大多数大陆法系国家民法所承袭并加以发展、完善。罗马法中的取得时效制度，最初是在公有制过渡到私有制时，为调节财产所有人和需要人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励人们使用他人废置之物而设，及至十二铜表法时，进一步被用来补救形式主义造成的所有权取得方式的缺陷，后来又发展成为一种尊重持续的事实状态，维护社会经济秩序的制度。3近现代法上的取得时效制度，其功能虽几经变迁，然在确定权利归属，促进物尽其用及作为证据之替代等方面与罗马法并无二致，惟在现代，因为各种私法制度日臻完善，各种制度在功能上交叉、重叠日显，
5、取得时效的作用范围显有限缩而已。我们认为，取得时效的功能之核心，乃在于奉行“事实胜于权利”的原则，以长久存在的事实状态代替真实权利，以维护社会秩序的稳定，促进物尽其用，并避免举证上的繁琐。在“事实胜于权利”这一理念之下，可以从实体法和程序法两个角度对取得时效的功能进行讨论。41实体法上的价值无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平、继续占有他人之物持续较长时期以后，常会在此基础上形成各种复杂的法律关系，如果任由权利人随时诉请返还，显然不利于社会经济秩序的维护，与法律系在维护共同生活之和平秩序之目的相违背。5并且，权利人长期占有行使某种权利，足以使社会公众产生合理信赖，认其与真实的权利关
6、系相符，并在此基础上与占有人为各种交易行为，如果任由权利人随时诉请返还，显然会使第三人遭遇不测之损害，不利于交易安全之维护。此为取得时效在实体法上的价值之一，即稳定经济秩序、维护交易安全。由近代民法到现代民法，权利本位为社会本位所替代，权利人负有善尽利用财产之义务，如果权利人长期眠于权利之上，法律自无予以保护之必要，体现了法律“保护勤勉者，不保护懒惰者”的思想。无权利人占有行使某种权利持续较长时间以后，法律与其保护长期消极不行使权利、对权利漠不关心的原权利人利益，不如保护与财产休戚相关的现实占有人的利益，更符合物尽其用的价值取向，此对真实权利人不免为一种损害，但也是法律在平衡双方当事人利益之后
7、作出的无奈选择。法律规定取得时效制度以后，一方面可以给与权利人以压力，促使其积极行使权利，减少财产的闲置和浪费。另一方面，也使占有人敢于把占有物投入流通，参与民事流转，尽可能发挥物的效用。6此为实体法上的价值之二，即促进物尽其用、实现效率的功能。2程序法上的价值一定的事实状态持续较长时间以后，证明真实权利关系的证据往往散佚，纵使耗费大量人力、物力获得相关证据，也往往真假难辨，不如径行以长期存在的事实状态代替证据，避免当事人举证的繁累，也有利于法院及时地解决纠纷。从权利存在的盖然性上而言，长期存在的事实状态也往往与真实的权利状态相符。基于权利存在之盖然性，虽不中亦不远矣，法律遂使长期之一定事实状
8、态，变为权利关系。7真正的权利人如果否认他人因取得时效制度取得其物，应承担相应的举证责任。另外，依取得时效制度取得所有权者，通常为非权利人，但也不尽然，如果真正的权利人特别是动产所有人，因年代久远证据灭失，难以证明自己为所有权人时，也可以长期存在的事实状态作为证据之替代，主张依时效取得所有权，此即所谓取得时效具有保护所有权的机能。8而此一点，是经常为我们所忽视的功用。（二）取得时效制度在物权法上的生存空间1取得时效与动产善意取得制度所谓善意取得，又称即时取得，指无处分权的动产占有人让与该动产所有权时，如果受让人于受让时主观上出于善意，则仍然可以取得该动产所有权的制度。如德国民法典第932条规定
9、：如果物不属于出让人，而受让人受让当时属于善意的，也可以因受让而成为所有权人。其他国家民法典也有类似规定。通说认为善意取得制度和取得时效一样都具有维护交易安全和促进物的有效利用的功能。9因此有学者认为，在物权法中规定善意取得制度后，没有必要再规定动产的取得时效制度。10我们认为，这些观点值得商榷，尽管善意取得和取得时效制度在维护交易安全方面有功能上的交叉甚至重合，但善意取得无法取代取得时效制度，其二者毕竟是两种不同的法律制度，制度构造及适用条件各异，具体表现在：首先，二者功能仍有差别。善意取得制度更侧重于交易安全之维护，在促进物尽其用方面仅是间接发挥作用，通常情况下，善意取得制度不若取得时效可
10、以给权利人以压力，促使其积极行使权利，因为即使权利人尽必要的注意义务，其动产仍有被他人无权处分的可能，善意取得制度促进物尽其用的功能，仅仅体现在受让人取得动产所有权以后可以积极利用而已，其本质上是弥补权利取得方面缺陷的制度。而取得时效制度在促进物的有效利用方面功能明显，但在维护交易安全方面却是间接发挥作用，因为在通常情形，取得时效仅涉及真正权利人和无权占有人两方当事人，不涉及第三人利益，11仅在无权占有人在取得时效期间届满前又转让该物于第三人时，始涉及第三人利益及交易安全问题。其次，二者考察角度不同。取得时效是指无权利人以行使某种财产权利之意思，持续行使该权利达法定期间，从而取得该权利的法律制
11、度；而善意取得是指无处分权的动产占有人让与该动产所有权时，如果受让人受让该动产时主观上出于善意，则仍然可以取得该动产所有权的制度。可见，前者维护的是客观上存在的一种时间持续的状态，而后者强调的是一种主观状态的善意。12第三，二者适用范围与要件不同。这也是两种制度最实质的区别。善意取得适用于交易领域，并以有偿为必要，如买卖、互易等；在无偿转让的场合，如赠与等情形，因该制度之适用事关原权利人之所有权，不宜仅因受赠人之善意而损及原权利人之权利，故无善意取得适用的余地。而取得时效之适用并不限于交易领域。在交易领域，为弥补转让人处分权资格及行为能力瑕疵方面，事实状态持续达法定期间，固有取得时效之适用，其
12、他基于事实行为占有他人动产持续达法定期间者，亦可适用取得时效制度。易言之，善意取得制度恒涉及所有人、占有人（无权处分人）、受让人三方，而取得时效则可能只涉及所有人、占有人两方关系，无需与无权处分相关。例如，拾得遗失物、发现埋藏物而占有达法定期间，可以发生时效取得；保管人、借用人、承租人在合同期满后不为标的物之返还，反而以自己所有的意思占有，亦可发生时效取得问题。另外，虽德国、瑞士民法典规定动产时效取得以占有人主观上善意为必要，然大多数国家不以善意为动产取得时效的必备要件；而善意取得制度的适用必以受让人主观上的善意为必要。由此可见，在动产领域，尽管完善的善意取得制度，使得动产时效取得的适用范围有
13、所缩小（亦有个别国家民法上，将善意取得作为时效的一种来认识，称为“瞬间时效”、“即时取得”）但却无法完全取代取得时效的适用。动产时效取得制度至少在以下方面仍有适用余地：（1）通过继承而取得的财产，事后证明不属于遗产范围，但继承人一直以自己所有的意思占有，并达法定期间，可依取得时效制度取得其所有权；（2）从无处分权人处善意地无偿受赠财产，或者从无处分权人处恶意的受让财产，均不适用善意取得制度，但受赠人、受让人得在满足取得时效的条件时取得其所有权；（3）对误以为是无主物，但实际上是他人财产，持续达法定期间仍可取得其所有权；13（4）在企业合并情形，误以为是被合并企业的财产，以自己所有的意思占有达法
14、定期间的；（5）在动产交易场合，因意思表示不真实、违反法律规定或当事人行为能力欠缺等，导致合同无效、被撤销时，无善意取得适用余地（善意取得仅弥补处分权欠缺的瑕疵），仍可适用取得时效；（6）拾得遗失物、发现埋藏物而占有达法定期间，可以发生时效取得；（7）保管人、借用人、承租人在占有媒介关系终止后不为标的物之返还，反而变更占有的名义，以自己所有的意思而占有达法定期间，亦可发生时效取得，等等。可见，动产之取得时效的适用情形，并不鲜见。2取得时效与不动产登记制度有学者认为，随着不动产登记制度的普及，未登记的不动产物权将日益减少直至绝迹，不动产物权的取得时效也就失去了最后的一片绿洲，而逐渐消亡。14我们
15、认为，此种观点亦是值得商榷的。首先，我国到目前为止并未建立完善的不动产登记制度，在我国尚未建立全国范围内统一的登记制度，并且现有的登记制度也只是作为不动产行政管理部门进行管理的一种手段，或者是行政管理部门对土地物权变动进行监督管理的手段。15大量的不动产游离于本身就不健全的不动产登记制度之外，对这些不动产而言，取得时效制度在定分止争、维护社会经济秩序方面尚有较大的作用空间。其次，在不动产登记的效力问题上，有登记要件主义和登记对抗主义的区分。有学者认为，在采取登记要件主义的国家，依法进行的不动产物权变动登记具有绝对的公信力，未经登记不发生不动产物权变动的效力，完善的不动产登记制度使得取得时效的适
16、用变得多余。16我们认为这种观点并不可取，其实在采取登记要件主义的国家，不动产物权登记的公信力也不是绝对的，而是受到一定限制的。如德国民法典第927条规定，自主占有他人土地30年者，在满足一定条件下得依公示催告程序排除土地所有权人及其权利。瑞士民法典第662条第2款也规定，在不动产登记簿中记载的土地原所有人不明，或在三十年取得时效开始时，原所有人已死亡或被宣告为失踪，现占有人没有争议的连续三十年占有，可以取得所有权。我们认为，为消除事实上的物权与法律上的物权长期相分离的状态，促进物尽其用，维护长久以来形成的事实状态，在例外的情形应允许取得时效制度的介入，破除不动产登记的公信力。再次，取得时效在维护交易安全方面的机能不能完全为不动产登记制度所取代。通说认为，在采登记要件主义的国家，通过赋予不动产登记以公信力，足以保护善意信赖该登记并与之进行交易的第三人的利益，足以维护不动产领域的交易安全。实际上，这
