我国公立高校行政行为之法学思考论文现阶段，我国高校拥有越来越多的自主权， 这一方面提高了高校 遵循教育规律的主动性和适应社会的自主行为能力， 但另一方面， 由 于法律的滞后，使得这种自主管理权的行使出现了权力失范的倾向， 极大地损害了学生的基本权利 因此，本文着眼于公立高校与学生之 维度，研究高校行政行为， 一方面在于推进高校管理的法治化，另一 方面，对学生基本权利的维护也是大有益处的一、 公立高校具备行政主体资格 公立高校行为能否成为行政法意义上的行政行为， 其基本条件在 于公立高校是否具备行政主体资格即涉及其性质及法律地位问题 目前，对于公立高校的性质及法律地位的定位大致有以下 3 种： (1) 公务法人采纳这一定位的主要是大陆法系国家 在大陆法系国家里， 高校通常作为履行公共职能的行政主体的一种形式， 称为“公务法人 ”， 公务法人既不是企业法人， 也不是单一的民事主体， 而是负担特定目 的提供专门服务的行政组织例如：在德国， 1976 年制定的《高等 教育总法》第 58 条明确规定，“大学为公法社团， 同时为国家之机构 大学于法律规定的范围内，享有自治权 ”依学者解释，大学为公法 社团，亦即公法人。
[1](2)事业法人这是我国目前所采纳的定位 其依据有《民法通则》、《教育法》、《中华人民共和国高等教育法》 等 (3)法律法规授权的组织这种定位多为我国的行政诉讼所采纳我国公立大学的性质及法律地位当前被界定为事业单位 事业单 位是一个具有中国特色的民事法律概念 它是指国家为了社会公益和福祉为宗旨的单位组织 它揭示了我国高校的非政府性、 非营利性和 公益性但这种定位忽视了高等学校的行政法律地位，并不全面同 时，它是相对于政府机关、 企业法人所作的划分，是与计划经济体制 下相对单一的社会关系相适应的， 但随着社会各项制度改革的不断深 入，政府机关不再大包大揽， 政企不分、政事不分的局面也大有改观， 高校自主办学和自主管理权不断得到加强， 这种自主权的取得是高校 体制改革的成果， 是政府逐渐下放部分对高校的支配权而形成的， 它 是一种政府主动让与权力的权力转移过程这在我国《高等教育法》 中有明确体现《高等教育法》第 18 条明确规定： “高等教育由高等 学校和其他教育机构实施 ”这是一个典型的授权条款，它表明作为 国家教育权重要组成部分的教育教学活动实施权， 实际上由作为被授 权人的高等学校行使。
高等学校既是独立的办学主体， 又是国家履行 教育职能的实体组织 国家依法举办高等学校并赋予其从事教育活动 的行为， 是国家教育职能的一种实现方式， 而公立高等学校的办学权 力和权利，是国家教育权的转移或委托 [2] 因此，从这一意义上说， 高校从事的是公共服务，履行公共权力，是一类特殊的行政主体而 “事业单位 ”则主要是一个民事概念， 这种定性往往导致人们在寻求救 济时陷入茫然无措的境地， 因为人们难以从这一定性中判定高校侵犯 自己权益时究竟是以民事主体的身份行使民事权利还是以行政主体 身份行使行政权力， 很显然， 事业法人的定性不足以全面地界定高校 的主体性质及其法律地位，但法律的滞后并不能否定客观的存在 1996年“田永案”根据我国《行政诉讼法》的有关规定，认为高校是 “法 律法规授权的组织•…法律赋予它行使一定的行政管理权”，[3]因而对 其实施公权力的行为， 可以视为行政行为而提起行政诉讼 这一案例 首开了对高校管理行为进行司法审查的先例， 从而确立了高校以授权 主体的身份成为行政主体的法律地位二、 高校行政行为的界定标准按照我国行政法的通说 ,行政行为的构成要件是从性质上区别行 政行为与其他行为或非行政行为的标准 ,行政行为的构成要件有以下四项：行政权能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和表示 行为的存在。
这四个要件必须同时具备，方可认定为行政行为由于 我们是从高校已做出的行为中厘定行政行为， 因此“表示行为的存在 ” 这一要件已经具备， 勿庸判定另外，由于行政权能是一种主体资格， 是判断某个组织能否做出行政行为的资格要件 而高校具有行政主体 资格已为上文所述，亦是勿庸置疑的因此，从高校已做出的行为中 判定哪些行为是行政行为， 只需要两个要件， 即行政权是否实际运用 和法律效果是否存在如果通过行政权直接判断 ,在判定标准的把握上则存在很大局限性 因为一些法律、法规在授予特定组织以权利时， 并未明确权利的属性是公共行政权力还是私权利， 而对权利属性进行 判断的标准之确定是非常困难的， 既要结合个别化的情景予以自由裁 量，又要对社会发展之现实做出适度的回应，因此，我们不妨从法律 效果的分析入手， 通过法律效果来反推其行政权是否实际运用， 即如 果发生了行政法律效果， 我们可以判定高校运用了行政权， 该行为就 是行政行为 [4]具体而言， 界定我国高校行政行为的标准包括： (1)借鉴德国的重 要性理论，即从法律上将高校与学生之间关系分为基本关系与工作关 系，其中与基本权利相关的决定属于行政行为， 而工作关系中的命令 则不属于行政行为。
[5]具体言之， 即高校的行为对相对人的权益产生 重大影响即可界定为行政行为 当然，这种重大影响的衡量标准并不 仅对个人的影响程度为考量， 往往带有普遍性， 并且同时具有基础性 和深远性的影响也就是说，如何认定 “重大影响 ”，可根据 “三性 ”判 断，即“普遍性、基础性、深远性 ”2)损及宪法规定的公民基本权利 按通例， 涉及基本权利的事项只能由法律规定， 而规定教师或学生基 本权利事项的法律一般属于行政法律规范 以此为依据， 处理这些基 本权利事项的行为就是一种行政行为 如损及受教育权的一些行为等 等目前我国尚无一部实体法或司法解释明确指出公民的基本权利或 其他重要权利， 但实体法的缺失并不等于公民的基本权利不存在， 因 而也不能放任学校任意予以限制或剥夺三、 我国高校行政行为的类别1. 颁发学位证、毕业证的行为颁发学位证、毕业证的行为主 要涉及对学生学习情况的证明、 学术水平的评价， 其权力基础为学术 权力这一行为虽不类同于颁发许可证和执照的行政行为， 但是毕业 证书和学位证书的取得与否与学生将来的就业、 收入及社会评价等息 息相关，并且，虽然在《中华人民共和国教育法》第 42 条有明确规 定：受教育者享有以下权利 ……三)在学业成绩和品行上获得公正评 价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书。
”，但现有 的教育法律法规都没有对学位申请者的学生在有关学位授予、 毕业证 颁发争议上给予任何声明异议、 申请行政复议、 提起行政诉讼的救济 的规定无救济则无权利 ”这为司法救济进入教育领域提供了契机 但问题在于，这类行为适用《行政诉讼法》第十一条哪一款的规定 ? 依颁发学位证、 毕业证与否给学位申请人学生所带来的后果而言， 它 似乎更适合第 11条第 8款的规定，即属于 “侵犯其他人身权、财产权 ” 的行政行为， 但田永诉北京科技大学一案的判决却否认了这一点， [6] 在这里且不评价法院判决的妥当性， 即便是认为拒绝颁发毕业证和学 位证的行为不属于 “侵犯其他人身权、财产权 ”的行政行为，则依《行 政诉讼法》第 1条、第 2条，颁发毕业证和学位证的行为符合《行政 诉讼法》第 11 条第 2 款规定的 “法律法规规定可以提起诉讼的其他行 政案件 ”并且，颁发学位证、毕业证的行为属于羁束性行政行为， 只要符合法定条件，如成绩合格、论文答辩通过等，就应予以颁发 因此，颁发学位证、 毕业证的行为属于高校作为授权主体所作出的行 政行为2. 对学生有重大影响的纪律处分行为传统理论认为行政法特 有的法律保留、 法律优先等原则仅适用于一般权力关系， 而对由法律 规定或因自然而成的特别权力关系不加调整。
高校的纪律处分行为即 不受法治原则的支配管理者对被管理者享有无限制的自由处分权， 只要该处分属于其内部事务范围， 就不论行使该权力的程序是否公正， 实体结果是否正义， 都完全处于司法审查的豁免状态 这种形式主义 的法治观虽对高校纪律处分权采取绝对尊重的态度， 有利于彻底保障 高校自主管理权， 但却忽略了一个简单的事实： 任何不受控制的权力 都将导致专制的高度可能性甚至必然性， 从而导致高校在纪律处分中 的任意性和专横性， 进而对受处分者造成严重的难以愈合的创伤 同 时，高校纪律处分行为与学生的受教育权紧密相联， 严重的纪律处分 如勒令退学和开除学籍等一旦运用不当， 对学生的影响则可直接改变 其命运，因此， 如果对学生有重大影响的纪律处分行为使用不当，其 造成的严重后果一点也不亚于行政处罚行为 对于行政处罚行为， 我 国尚且已有较完备的法律对之规范，而我国现有的教育法律法规中， 却仅《教育法》第 42 条规定，学生对学校做出的处分不服有权向有 关部门提出申诉，对学校、 教师侵犯其人身权、财产权等合法权益的 行为有权申诉或依法提起诉讼这里的依法提起诉讼包括刑事诉讼、 民事诉讼与行政诉讼 即便是这一条的规定也存在着较多难操作的地 方，从字面上理解，只有对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法 权益的行为才能寻求救济， 在这里， 所侵犯的权益实质上指的是现实 的损害，而纪律处分往往与学生的人身权、财产权有关，但并不直接 导致这种现实的损害，如田永一案中法院所认定的事实，因此，将对 学生有重大影响的纪律处分行为如开除学籍、 勒令退学等纪律处分行 为纳入高校行政行为体系，使之法治化、有序化，是当务之急。
3. 有关非合同方式的招生行为由于高校有权决定考生录取与 否以及所录取的专业， 高校的招生行为对绝大多数经过 “十年寒窗 ”苦 读的学子来说，其影响的强度将波及一生，完全符合 “三性 ”标准，同 时也涉及到学生受教育权的问题 当然，目前在我国存在不同的招生 模式，大致可分为三类： 一是教育行政部门与公立高校分工合作模式 二是教育行政部门宏观管理，公立高校高度自主的模式 ;三是公立高 校的市场化运作模式对于第三种模式，主要采取合同形式进行的， 这类招生行为就不属于高校行政行为的范畴 当然，在前两种招生行 为中，也可能用合同的方式处理， 如果以签订合同为录取的先决条件， 则这种招生行为也只能归为民事行为 根据上述重要性标准， 排除这 种情况， 在前两种招生行为中的录取、 不予录取或退回招办人员等行 为可视为行政行为4. 基于行政管理权而做出的严重侵害学生隐私权的行为隐私 权是人身权的一项基本内容， 对隐私权的尊重亦是尊重人的基本权利 的表现但在教育领域，却存在大量无视人的基本权利、肆意侵犯学 生隐私权的现象存在 如在公告栏上公开公布男女生之间的不正当关 系的行为诚然， 高校做出这些行为是基于其享有的自主管理权，是 以教育为宗旨的， 但动机的良好性并不能抹杀其行为的违法性， 况且， 连涉及个人隐私的诉讼都可以适用不公开审理的司法程序， 体现公权 力对私人的人文关怀， 为何在高校这块教书育人的净土还以这种公开 的方式损害学生的基本权利 ?并且以这种方式对学生造成了损害往往 很少受到司法的追究。
这种权力行使的非法治状态与当今这个正在日 益“走向权利的时代 ”是格格不入的的确，自主管理权需要尊重，但 尊重不等于滥用，更不可以牺牲学生的基本人权为代价因此，将这 类行为的规范引入法治轨道，不仅是必需的而且是紧迫的四、 规范高校行政行为的法学思考1. 在教育法中明确我国高校的行政主体的性质及法律地位对 于究竟将之定位为公务法人还是授权主体的问题， 笔者认为现阶段将 之定位为授权主体更为符合中国国情 公务法人的界定虽有利于明确 我国高校的法律地位， 是大势所趋， 但结合目前我国行政诉讼法的相 关规定以及人们对 “公务法人 ”这一术语的熟悉程度考虑， 在现阶段立 法中将之明确为行政法意义上的授权主体更切实可行。