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1、精心整理2011年独角兽司法考试民法强化班讲义合 同 法第一讲 合同概述一、合同的分类 一出名合同与无名合同 1概念 1出名合同。指合同法或其他法律确定了名称及规那么的合同。合同法分那么规定的15类合同均为出名合同。担保法规定的保证合同，物权法规定的抵押合同、质押合同，保险法规定的保险合同、城市房地产管理法规定的土地运用权出让与转让合同，均属出名合同。 2无名合同。又称非典型合同，指法律上尚未确定必须名称与规那么的合同。如旅游合同、演出合同、信用卡合同、瘦身美容合同。 2分类用处：对于没有约定或者约定不明内容的填补规那么不同：出名合同：适用合同法或者其他法律的规定。无名合同：适用合同法总那么并
2、可以参照合同法分那么或者其他法律最相类似的规定。 二诺成合同与实践合同 1概念 1诺成合同。指当事人意思表示一样即告成立的合同。须留意：以下两类合同以前为实践合同，此时此刻为诺成合同：动产质押合同物权法第212条对担保法第64条其次款作了修改；自然人间的赠与合同合同法第185条对民通看法第128条作了修改。 2实践合同。又称要物合同，指除当事人意思表示一样以外，还须要以标的物的交付为成立要件的合同。包括：定金合同担保法第90条；自然人之间的借贷合同合同法第210条；保管合同合同法第367条；借用合同民通看法第126条。 2分类用处：判定合同是否成立。责任性质不同。在诺成合同中，交付标的物当事人
3、的合同义务，违反义务产生“违约责任”。而在实践合同中，交付标的物或完成其他给付是先合同义务，违反它不产生违约责任，可能构成“缔约过失责任”。 三双务合同与单务合同 1概念 1双务合同。指当事人互负对待给付义务的合同。双务合同中，当事人双方均担当合同义务，且互为对价，一方的当事人所享有的权利，即为对方当事人所负担的义务。 2单务合同。指只有一方当事人担当给付义务或者双方的义务不具有对待给付关系的合同。单务合同有两种类型：仅一方担当给付义务的合同。例如借用合同，借用合同成立后，只有借用人负有遵照约定运用并于借用期满归还借用物的义务，出借人不负合同义务。虽双方均负担合同义务，但双方的义务不具有对待给
4、付关系的合同。例如，附义务的赠与合同，赠与人交付赠与财产的义务与受增人所负担的义务不具有对价关系，因而附义务的赠与合同仍旧属于单务合同。 2分类的意义：双务合同的债务之间具有牵连性，因此履行抗辩权仅发生于双务合同中合同法第6669条。双务合同存在风险负担的问题；而单务合同无风险负担的问题。 四有偿合同与无偿合同 1概念 1有偿合同。指合同当事人一方享有合同规定的权益，必需向对方偿付相应代价的合同。 2无偿合同。指合同当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方偿付相应代价的合同。 有偿合同与无偿合同的划分，与双务合同与单务合同的划分，并非一一对应的关系。一般来说，双务合同都是有偿合同，但单务合同却
5、并非皆为无偿合同。有些单务合同是无偿的，如赠与合同、抵押合同、质押合同、保证合同；而有些单务合同却是有偿合同，如约定利息的消费借贷合同消费借贷合同为实践合同，出借人交付借款时合同才成立，此时仅借款人负担还本付息的义务，出借人不负担当何义务，因此消费借贷合同为单务合同；约定了利息的消费借贷合同，借款人享有合同权益支付了代价，为有偿合同。 2分类的意义。这一分类在司法考试中的意义最为重大，举其要者：确定合同的性质。买卖、互易、租赁只能是有偿合同；赠与、借用、保证、质押、抵押只能是无偿合同；托付、保管、消费借贷既可以是有偿合同也可以是无偿合同。义务人的留意义务不同，责任不同。例如，依据合同法第374
6、、406条的规定，保管合同、托付合同假如为无偿合同的，保管人、受托人的留意义务较低，仅对存心或者重大过失造成的损害担当责任；相反，假如保管合同、托付合同为有偿合同，那么保管人、受托人对自己的一般过失给对方造成的损害亦需担当责任。合同法第189、191条的规定也表达了这一精神。对缔约当事人行为实力的要求不同。订立有偿合同的当事人原那么上应具有完全民事行为实力人，限制行为实力人非经法定代理人同意，不能订立超出其行为实力范围的有偿合同；但限制民事行为实力人甚至无民事行为实力人可以订立纯获利益的无偿合同。对债权人行使撤销权的意义不同。债权人行使撤销权，其对象仅限于债务人无偿处分或以不合理的低价转让财产
7、的行为，而对债务人以合理价格有偿处分财产的行为不能作为债权人撤销权的对象。 五要式合同与不要式合同 1概念 1要式合同。指法律规定应当采纳特定形式的合同。法律规定应当采纳的特定形式包括书面、登记、批准、公证等形式。 2不要式合同。指法律不要求必需采纳特定形式的合同。 2分类的意义。法律对合同形式的要求可能成为影响合同成立或生效的因素。不过，为了贯彻鼓舞交易原那么，合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采纳书面形式订立合同，当事人未采纳书面形式但一方已经履行合同主要义务，对方承受的，该合同成立”。可见，要式合同的要式性对合同的成立与生效只具有相对意义。 六确定合同与射幸合同 1概
8、念 1确定合同。又称实定合同，指给付的内容和范围在合同成立时已经确定的合同。一般合同均为确定合同。 2射幸合同。又称时机合同，指给付的内容和范围在合同成立时尚不确定，其确定取决于合同成立后是否发生偶然事务的合同。保险合同、抽奖合同、博彩合同都是射幸合同。 2分类的意义。确定合同一般要求等价有偿，不能显失公允，否那么会影响合同的效力，如显失公允的合同为可撤销合同，暴利合同因违反公序良俗可被认定无效；射幸合同那么不要求等价有偿。射幸合同因双方的给付义务紧要不对等，法律从公序良俗启程，对其种类、效力加以限制。如押赌合同在我国被认为是非法的；购置彩票的合同限于特定的种类；抽奖式有奖销售的奖金金额不得超
9、过5000元。 七束己合同与涉他合同 1概念 1束己合同。指严格遵循合同相对性原那么，合同当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主见权利，当事人也不得向第三人主见权利的合同。 2涉他合同。指局部突破合同相对性，合同当事人在合同中为第三人设定了合同权利或义务的合同。涉他合同包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。涉他合同突破了合同主体的相对性，但并未突破违约责任的相对性。 2分类的意义。两类合同的缔约目的不同，束己合同是为缔约当事人自己设定合同权利义务，涉他合同是为第三人设定权利或者义务。效力不同。束己合同对缔约当事人有约束力，涉他合同对第三人不能当然地有约束力。涉他合同虽然
10、对合同的相对性原那么有所突破，却未突破违约责任的相对性，第三人未向债权人履行义务或者债务人未向第三人履行义务的，仍由债务人对债权人担当违约责任合同法第64条、第65条。当事人的法律地位不同。在涉他合同中，第三人并非合同的当事人，第三人不享有撤销、变更、解除合同等专属于合同当事人的权利。 八一时性合同与接着性合同 1概念 1一时性合同。指可以通过一次给付使合同目的得以实现的合同。所谓一次给付，既指纯粹一次履行完毕，还包括分期履行。在后一种情形，因其总给付系自始确定，时间因素对于给付的内容和范围并无影响。 2接着性合同。指合同内容非一次给付可完结，须经持续的给付才能实现合同目的的合同。其根本特色在
11、于，时间因素在合同履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短。托付合同、雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同、仓储合同、供给水电气热合同均属接着性合同。 2分类的意义： 1可让与性的强弱不同。一时性合同中的债权债务，可让与性较强；接着性合同中的债权债务，原那么上由当事人承受，转让的障碍较多。合同法对此有所表达：承租人未经出租人同意擅自转租的，出租人可以解除合同合同法第224条其次款；除非当事人另有约定，保管人不得将保管物转交第三人保管合同法第371条；受托人应当亲自处理托付事务合同法第400条。 2对解除权限制的程度不同。一时性合同贯彻合同严守原那么，解除权
12、发生的缘由较少。接着性合同重视信任根底之存在，信任根底丧失或难以期盼当事人接着维持合同关系时，法律多允许当事人解除合同，接着性合同法律规定了较多的法定解除权。例如，托付合同、不定期租赁合同的当事人享有随意解除权；加工承揽合同的定作人有权随意解除合同。 3合同解除是否溯及既往不同。一时性合同解除后具有复原原状的可能性，可以发生溯及既往的效力。接着性合同被解除时，或无复原原状的可能性，或不宜复原原状，故接着性合同被解除后仅向将来发生效力，解除前的合同关系不受影响。 九主合同与从合同 1概念 1主合同。指不以其他合同的存在为前提而能独立存在的合同。 2从合同。指须以其他合同的存在为前提，自身不能独立
13、存在的合同。抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同与被担保的合同之间的关系，就是主从合同关系。 2分类的意义。主从合同之间具有成立、存续、歼灭上的附属关系。从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或歼灭，从合同原那么上随之变更或歼灭。 十预约与本约 1概念 1预约。指约定将来订立必须合同的合同。预约以订立本约为合同义务。预约合同的双方当事人均负担订立本约义务的，称为双务预约；仅预约合同的一方当事人负担订立本约义务的，称为单务预约。 预约的目的在于订立本约，当事人之所以不干脆订立本约，缘由往往在于订立本约的条件未臻成熟，先订立预约，使一方或双方受到束缚，以确保本约的订立。例如:甲、乙、丙拟合伙经营
14、餐饮业，因需再邀请他人参加，故短暂不宜订立合伙协议，为确保甲、乙、丙三人将来必须参与合伙经营，于是三人先签订订立合伙协议的预约。 预约是一个不折不扣的合同，只不过其给付内容为订立本约。因此：第一，预约不同于附生效条件的合同；其次，“初步协议”、“意向书”等文件假如不具备当事人订立本约的合意，那么不属于预约。 2本约。又称本合同，指为通过履行预约而订立的合同。 2分类的意义。区分预约与本约的目的在于，明确二者具有不同的订约目的和法律效力。预约合同的目的和效力是将来遵照合同约定的条件订立本合同，不发生实体权利义务；而本约的目的和效力那么是确定当事人之间的实体权利义务。合同法 第一百二十四条 本法分那么或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总那么的规定，并可以参照本法分那么或者其他法律最相类似的规定。 第一百九十一条 赠与的财产有瑕疵的，赠与人不担当责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内担当与出卖人一样的责任。 赠与人存心不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当担当损害赔偿责任。 第三百七十四条 保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当担当损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不担当损害赔偿责任。 第四百零六条 有偿的托付合同，因受托人的过错给托付人造成损失的，托付人可以要求赔偿损失
