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1、附赠式有奖销售的法律规制随着我国买方的逐渐成熟竞争的日趋剧烈附赠式有奖销售已经成为经营者的重要的促销手段在商业理中屡见不鲜。各大百货商场的“满就送活动就是附赠式有奖销售的一种重要形式。周末满三百送一百二;诞满三百送一百五;店庆满三百送一百八面对剧烈的竞争商场似乎是没有后路可退非送不可;消费者那么是从中摸出门道等待商场“满就送时再去购置于是只要商场有“满就送活动就往往是人潮涌动。这对商业的繁荣也许是件好事但是由于我国法律目前对附赠式有奖销售缺乏可操作性的对其放任自流的结果那么可能会与繁荣商业的目的南辕北辙。随着附赠式有奖销售的愈演愈烈对其的法律规制也显得刻不容缓。一、附赠式有奖销售概述附赠式有奖
2、销售是有奖销售的一种重要形式。它是指经营者销售商品或者提供效劳附带性地向所有购置者提供物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。一般来说附赠式有奖销售具有以下特征：(一)附赠的主体是经营者与消费者提供赠品的是经营者承受赠品的为与其交易的消费者。虽然有学者认为根据交易对方的性质的不同附赠包括经营者之间的附赠和经营者向消费者的附赠。但是根据?制止商业贿赂行为的暂行规定?第八条的规定：经营者在商品交易中不得向对方或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违背前款规定的视为商业贿赂行为。可见经营者之间的附赠已经被法律明确规定视为商业贿赂行为因此本文讨的附赠行为仅指经营者向消费者的附
3、赠。详细就商场“满就送活动而言附赠的主体双方就是商场和购置商场货品的消费者只要消费者消费到达指定的数额就能获赠一定数量的购物券。附赠的赠品是向不特定的所有的消费者提供的。只要与其交易就提供赠品而且是一种一视同仁而不是厚此薄彼的提供。这是附赠式有奖销售区别于抽奖式有奖销售最重要的特征。假设商场举行的是满三百送一百二的活动那么只要消费者购物到达三百的金额无是谁都可以得到一百二的购物券只是由于消费者消费的金额不同而在赠送上分为假设干个等级而已。(二)附赠的赠品包括物品和现金在附赠式有奖销售中经营者所提供的赠品有多种形式但一般分为现金和物品。物品包括与所购物品完全一样的物品或小样还包括同种类物品和完全
4、与所售物品不相关的物品;现金除以货币外如今较为普遍的是有价例如只能在该经营者的经营场所内并且在某一特定时段内消费的购物券。通常商场所举行的“满就送活动所赠送的是在该商场内使用的礼券凭该券可以购置与其所标明的价值等额的商品。(三)附赠是公开进展的附赠作为一种经营者促销的手段是公开地给予任何一个交易对方的。通常在附赠式有奖销售活动开展前经营者会通过各类媒体如播送、电视、报刊杂志或者是店堂告示、海报等方式对该活动进展强有力的宣传程度地吸引消费者前去购置。因此活动的形式、详细数额、参加范围、领取赠品的要求等等详细问题都会十清楚确地告知消费者。这就区别于商业贿赂的暗箱操作。(四)附赠行为是商品交易行为的
5、从行为。合法的附赠式有奖销售行为应当存在两重民事法律关系。首先经营者与消费者之间存在买卖关系这是主关系买卖行为是主行为;其次经营者与消费者之间还存在着赠与关系这是从关系赠与行为是从行为。经营者之所以赠与消费者一定数量的赠品是因为消费者购置了一定数量的商品或者承受了一定时间的效劳换句话说消费者假设不与经营者存在买卖关系那么赠与关系也就自然不存在了。上附赠式有奖销售作为经营者的促销手段有时候会对经营者与消费者之间的买卖关系产生举足轻重的作用。而经营者为了进步赠品对消费者的惑力有时会不断加大赠品的价值甚至超过了一定的危险线此时合法的附赠式有奖销售就可能变成了应当规制的不正当竞争行为附赠的法律性质也发
6、生了变化这个问题将在下文中讨。随着买方的逐渐形成商业竞争的日趋剧烈附赠式销售也开场出现新的开展态势。就以商场举办的“满就送活动为例首先“满就送的频率越来越高。前些年只是在如元旦、春节、店庆等一些重大的节日才举办的“满就送这几年是频频出镜商场甚至自己创造节日“满就送如空调节、化装品节等等;其次“满就送的幅度越来越大如从一开场的满三百送九十到如今的满三百送一百五甚至在店庆时到达了满三百送一百八到二百;参加“满就送的商场越来越多面对其他商场的宏大攻势一些商场也不甘落后积极应对的结果就是同一商业圈甚至是不同商业圈的商场都高挂着“满就送的横幅打起了附赠式有奖销售之战。诚然的附赠式有奖销售有利于经营者赢得
7、更多的消费者扩大经营范围进步竞争力且从某种角度上讲附赠行为是一种让利行为在客观上是有利于消费者的。但是当附赠式有奖销售逐渐开场脱离正常的轨道而走向危险的边缘时法律就绝对不能对其视而不见。二、附赠式有奖销售可能构成不正当竞争行为根据巴黎公约第十条之二不正当竞争是指“在工商业活动中违背老实惯例的任何竞争行为。制定反不正当竞争特别法的大多数在其一般条款中采纳了一样或者近似的界定运用诸如“老实交易惯例(如比利时、卢森堡)、“老实信誉(如西班牙、瑞士)和“仁慈道德或者“仁慈风俗(德国、希腊、波兰)之类的术语。在没有特别立法的采取诸如“老实原那么和公平交易或者“道德之类的术语界定不正当竞争(如)。可见各国
8、根本都是将违背老实惯例作为判断不正当竞争行为的。我国的?反不正当竞争法?第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争是指经营者违背本法规定损害其他经营者的合法权益扰乱社会经济秩序的行为。虽然我国的?反不正当竞争法?没有在概念中直接明确不正当竞争行为的道德基准但是该法第二条第一款明确规定经营者在交易中应当遵循自愿、平等、公平、老实信誉的原那么遵守公认的商业道德。由此不难得出我国法律对不正当竞争行为界定的道德基准是自愿、平等、公平、老实信誉原那么以及公认的商业道德。附赠式有奖销售本应当是合法的竞争行为但是当其超越了一定的限度后是否可能会违背这些原那么而成为不正当竞争行为呢?假设说小额的附赠行为是经营者
9、的一般的赠与行为的话那么巨额的附赠式销售行为的性质那么发生了根本的变化。以“满就送活动为例当消费满三百元就可以获赠高达一百五十元甚至以上的购物券时该附赠行为本质上就不是一种赠与行为而是一种买卖行为。从会计实务操作上而言经营者都是将商品赠品的价值计入主商品的经营本钱之中而不是计入经营者销售主商品所得的利润之中。这样从一方面说商业赠品与一般商品的会计入帐没有不同附赠行为在经济行为上就等同于买卖;从另一方面说经营者不是从自己营业所得的利润中返还一部给消费者而是将赠品的费用摊入一般商品的本钱之中转嫁给消费者从而损害消费者的合法权益。一言以蔽之“羊毛出在羊身上经营者通过会计处理的已经悄悄地把赠品的价值转
10、移到了主商品之中最后还是转嫁到消费者的身上。因此消费者所获得的购物券并不是由商场赠与的而是由消费者自己所购置的。小额的赠品还可能是商家为了促销而赠与消费者所搞的噱头高额的赠品就绝不会是商家某天的突发好心了。从这个角度来说高额的附赠行为实际与搭售存在着一样之处。消费者在购置主时实际也购置了受赠的虽然商家并没有强迫性地搭售受赠商品但是由于高额的购物券的惑使得绝大多数的消费者都会不自觉地购置一些并不完全需要的商品或者是假设没有附赠行为就绝对不会购置的商品因此该行为实际上构成了搭售。这是有违老实信誉原那么的上损害了消费者的合法权益。高额的附赠行为与一般的民事赠与也存在着较大的差异。第一在高额附赠式有奖
11、销售中行为主体一方是经营者一方是消费者。经营者无是在经济实力、商品交易信息还是在经历上都有着消费者无法超越的优势双方的地位上是不平等的;第二附赠行为具有营利性的目的。经营者通过高额的附赠行为使消费者放弃与其他经营者交易而选择与之交易以扩大自己的商品销售并从中获得宏大的利润。赠与消费者一定数量的赠品并不是附赠行为的主要目的而只是促销的一种手段而已。第三附赠行为本身具有营业性。消费者在选择交易对象时往往是将赠品价值与商品价值放在一起进展综合考虑并可能因为赠品而忍受一定的不利益如在“满就送活动中为了凑足三百元的消费额而购置一些自己不需要的商品或者是相对更为昂贵的商品。上商场中的很多商品的标价就具有非
12、常的技巧性通常末位数都是九或者八消费者在购置了主商品后发现只需要少量的数额就可以获赠有时甚至只差一元钱于是消费者就会购置商场中的一些小货品如袜子、手套等这样的附赠又带动了商场中小货品的销售。仔细分析这实在是有违商业道德有不适当地引消费者之嫌。高额的附赠式有奖销售在法律逻辑上也存在着较大的问题。首先高额的附赠式有奖销售极容易构成不正当削价竞销行为。不正当削价竞销是指经营者以排斥竞争对手为目的在一定的和时内施行的以低于本钱的价格销售其商品的行为。按我国?反不正当竞争法?第十一条规定除对销售鲜活商品有效将到的积压品、季节性降价、歇业转产的削价销售允许外其它的削价销售均被视为不正当削价竞销行为被法律制
13、止。这就要求附赠式有奖销售的商品价格减去附赠的赠品的本钱价格所得的差额应当高于没有附赠销售的商品(主商品)的本钱否那么就是低于本钱价销售。但是由于附赠的价值越来越大使得商家很容易陷入低于本钱价销售的泥沼中去。例如满三百送二百的附赠行为就要求消费者实际购置的主商品的本钱低于一百元否那么商场就是在无利润甚至是赔钱销售这就构成了削价竞销。因此赠品的价值越高附赠行为就越可能构成不正当的削价竞销。其次当经营者举证证明自己在赠送给消费者如此高额的赠品后还是有利润空间时就有可能违背?价格法?的规定不正当地牟取暴利。根据我国?价格法?第七条规定：经营者定价应当遵循公平、合法和老实信誉的原那么;该法第九条还规定
14、：经营者应当努力改进消费经营理降低消费经营本钱为消费者提供价格合理的商品和效劳并在竞争中获取合法利润。进展了高额的附赠后经营者仍存在利润空间这就说明没有进展附赠时的商品定价是有违价格法的上述规定并没有遵循老实信誉的定价原那么而是不适当地牟取了暴利。还是以满三百送二百的附赠为例假设说商场在赠送了消费者二百的高额赠券之后还存在着利润空间那就意味着没有参加附赠之前的商品的实际本钱是不到一百但是销售价格却高达三百。经营者将因为高额的附赠有奖销售行为陷入两难解释的境地这从另一方面也说明了高额的附赠式有奖销售行为的不正当性。有此可见超过一定限度的高额的附赠式有奖销售是一种不正当的竞争行为其危害也是十清楚显
15、的：首先对于高额的附赠式有奖销售的发起者来说可能存在以下的消极影响。第一由于发起者将注意力放在附赠行为上因此难以看到需求或营销的变化导致“营销近视症;第二假设没有把握好时机、频率和幅度附赠行为将对经营者形象与品牌形象产生一定的负面影响因为消费者可能会因为过高频率的附赠行为而产生“廉价没好货的心理;第三附赠行为容易被模拟很难形成持久的竞争优势而且会引来竞争者的强烈包袱最终使得两败俱伤。其次对于消费者来说也存在着许多危害。第一附赠行为难免会使经营者忽略商品质量有时甚至鱼目混珠此外商品的售后效劳质量也可能因为经营者利润的下降而得不到保证;第二附赠行为进步了消费者的心理预他们望着更获得更多的赠品因此持
16、币观望使得更为疲软。频繁的附赠促销反而发消费者持币待购饿“买涨不买落的消费心理的生成;第三附赠行为容易引起没有附赠活动就购置商品的消费者的不满同时冲击层次化。尤其是商场中一些中的名牌更是不能随意以附赠作为竞争手段。国美电器就已经宣布将永远不再开展销售返券的活动并将此种行为定性为“套牢消费者的。最后对于整个社会和经济生活来说同样也存在着宏大的消极作用。第一从角度看过度的附赠式有奖销售会恶化环境制约行业的开展。一旦发起者抛出附赠活动就会有同类的经营者蜂拥而上造成恶性竞争;第二过度的附赠式有奖销售会造成经营者亏损剧增行业效益下降税收减少同时还会影响职工的收入程度、消费信心和社会信心;第三企业的效益减少会使许多企业破产和被淘汰大批工人丧失饭碗面临失业增加社会的不稳定因素。三、附赠式有奖销售的法律规制经济提倡的是多角博弈和双赢形式提供
