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1、拟上市公司股权转让问题简析发布日期：2008-12-24国枫律师 周旦【内容摘要】本文主要关注与拟上市公司的股权转让有关的事项，并结合实践具体分析拟上市公司股权转让的目的、股权转让的定价、股权转让合同的签订与履行、特殊主体的股权转让、股权转让的税收以及拟上市公司转让股权的特别注意事项等问题。本文的目的在于探讨公司首次公开发行股票并上市（以下称“IPO”）之前发生或可能遇到的各种与股权转让有关的情形，并总结出拟上市公司在进行股权转让时应特别注意的事项，以期对正在准备 IPO 的公司提供基础层面的参考。本文所指拟上市公司股权转让，系指拟上市公司的股东转让所持拟上市公司股权的行为。拟上市公司转让所持
2、子公司股权的行为或收购其他公司股权的行为因主要涉及股权并购与资产重组，不在本文讨论范围之内。本文的目的在于探讨公司首次公开发行股票并上市（以下称“IPO”）之前发生或可能遇到的各种与股权转让有关的情形，并总结出拟上市公司在进行股权转让时应特别注意的事项，以期对正在准备 IPO 的公司提供基础层面的参考。一、拟上市公司股权转让的目的从具体实践的角度，拟上市公司股权转让主要基于以下一个或几个目的：1、创造公司 IPO 的实质性条件。例如2005年修订的中华人民共和国公司法（以下称“公司法”）要求设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所，外商独资企
3、业为了达到上述要求，比较直接的方法就是将部分股权转让给境内的投资者。再如有的公司存在职工持股会持股的现象，对其进行清理的简便方法就是将该部分股权转让给合格的投资者。2、优化股权结构。不少拟上市公司存在股权过于集中的弊端，尤其是民营企业中的一些家族企业，一股独大特征尤为明显，这无疑增加了企业发行上市的风险。通过大股东转让其所持有的一部分股权的方式，可以有效解决股权过于集中的问题，优化公司的股权结构，从而使公司的股权结构能更好地满足公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号公开发行证券的法律意见书和律师工作报告（以下称“12号编报规则”）所规定的发行人设立时的股权设置、股本结构应当合法有效的要求。
4、3、引入战略投资者。拟上市公司引入战略投资者有各种各样的目的，但方式往往是两种：一是战略投资者对公司进行增资，二是公司现有股东向战略投资者进行股权转让。后者可以在保持公司的股本不变的情况下改变公司股权结构，也可以让公司股东在 IPO 之前收回部分投资并取得一定的股权溢价收益。4、股权激励。有的拟上市公司的大股东为了激励公司的高级管理人员或高级技术人员，会将其持有的少量股权在公司 IPO 前转让给这部分人员，对该部分人员进行股权激励，更好地为公司留住人才。5、合法避税。根据我国个人所得税法的规定，个人股息、红利所得应纳个人所得税，适用20%的比例税率。拟上市公司（A 公司）的自然人股东可将所持
5、A公司的股权转让给自己控制的另一家公司（B 公司），根据我国企业所得税法的相关规定，在 B 公司所在地的企业所得税税率不高于 A 公司所在地的企业所得税税率的情况下，B 公司取得 A 公司的股息、红利所得可以免纳企业所得税。6、拓宽融资渠道。根据中国证券监督管理委员会（以下称“中国证监会”）发布的上市公司股东发行可交换公司债券试行规定，持有上市公司股份的股东，可以经保荐人保荐，向中国证监会申请发行可交换公司债券，该上市公司的股东，应当是符合公司法、证券法规定的有限责任公司或者股份有限公司。拟上市公司（A 公司）的自然人股东为了拓宽融资渠道，可以在 A 公司上市前将其所持 A 公司股权转让给自己
6、控制的另一家公司（B 公司），待 A 公司上市后，自然人股东就可以利用 B 公司发行可交换公司债券。与直接持有 A 公司股权相比，通过一次股权转让，自然人股东获得了一种新的融资方式。二、公司法关于股权转让的一般规定拟上市公司的股权转让应当遵循公司法规定的股权转让行为的一般规则，根据公司法及其他相关的规定，有限责任公司的股权转让与股份有限公司的股权转让有不同的规定，简述如下：（一）有限责任公司根据公司法第72条的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之
7、日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。该条款构建了有限责任公司股权转让行为的一般性规则，同时也建立了有限责任公司的股东退出机制。值得注意的是公司法规定了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，即赋予了有限责任公司章程高度的自治权，股东可以在不违反法律法规禁止性规定的前提下，根据意思自治的原则对公司股权
8、转让事项创设最符合其需要的规则。（二）股份有限公司根据公司法第138条至141条的规定，股份有限公司股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。由于股份有限公司的高度资合性特征，公司法充分保证股东转让股份的自由权利，仅对具有特殊身份的几类股东或特殊时期的股东进行股权转让做了限制性规
9、定。值得注意的是，公司法也赋予了股份有限公司章程对股权转让事项一定程度的自治权，即股份有限公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出公司法明确限制以外的其他限制性规定。但除此之外，股份有限公司章程不得违反公司法的规定限制股东转让股份，以充分保护股份有限公司股东自由转让股份的权利。三、特殊主体的股权转让（一）向外国投资者转让股权的若干注意点2006年8月8日，中华人民共和国商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布了经修订后的关于外国投资者并购境内企业的规定（以下称“外资并购规定”），对外国
10、投资者购买境内公司股东的股权进行了规范，该规定于2006年9月8日起施行。根据外资并购规定及其他外商投资企业法律，将拟上市公司（内资企业）的股权转让给外国投资者，应当遵循以下规定：1、遵守中国的法律与政策。首先，应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。其次，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。依照外商投资产业指导目录不允许外国投资者独资经营的产业，股权转让不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业
11、的企业股权转让后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，从事该产业的企业的股权不得向外国投资者转让。2、审批、核准、登记与备案。（1）应依照外资并购规定及其他外商投资企业法律的规定，向商务部门报送相关材料并经其批准，并向工商登记管理部门办理变更登记；（2）应当按照中国税法规定纳税，接受税务机关的监督；（3）应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续；（4）股权转让涉及企业国有产权转让的，还应当遵守国有资产管理的相关规定。3、股权定价及股权价款支付的强制性要求。股权转让的双方当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值
12、的评估结果作为确定交易价格的依据。双方可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构进行评估。资产评估应采用国际通行的评估方法，禁止以明显低于评估结果的价格转让股权，变相向境外转移资本。股权转让当事人应对双方是否存在关联关系进行说明，如果双方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就股权转让的目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。外国投资者受让拟上市公司的股权后，拟上市公司变更为外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企
13、业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。作为股权转让对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定，外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准，以其拥有处置权的股权作为支付手段的，按照外资并购规定的要求办理。（二）国有股权转让的若干注意点根据2003年5月13日施行的企业国有资产监督管理暂行条例、2004年2月1日施行的企业国有产权转让管理暂行办法、2008年10月28日通过并于2009年5月1日起施行的中华人民共和国企业国有资产法以及其他国有资产管理的法律法规与规范性法律文件，拟上市公司的国有股
14、权持有者转让国有股权应当遵循以下规定：1、国有股权转让的审批。国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。所出资企业决定其子企业的国有股权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。2、国有股权的转让场所。企业国有股权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。企业国有股权转让可按下列基本条件选择产权交
15、易机构：（1）遵守国家有关法律、行政法规、规章以及企业国有产权交易的政策规定；（2）履行产权交易机构的职责，严格审查企业国有产权交易主体的资格和条件；（3）按照国家有关规定公开披露产权交易信息，并能够定期向国有资产监督管理机构报告企业国有产权交易情况；（4）具备相应的交易场所、信息发布渠道和专业人员，能够满足企业国有产权交易活动的需要；（5）产权交易操作规范，连续3年没有将企业国有产权拆细后连续交易行为以及其他违法、违规记录。企业国有股权转让成交后，转让和受让双方应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理相关产权登记手续。3、国有股权的转让方式。企业国有股权转让可以采取拍卖
16、、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。企业国有产权转让成交后，转让方与受让方应当签订产权转让合同，并应当取得产权交易机构出具的产权交易凭证。4、股权定价及股权价款支付的强制性要求。企业国有股权转让事项经批准或者决定后，转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资，根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计（包括按照国家有关
