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1、大学本科毕业论文论防卫过当的罪过形式作 者学 院法学院专 业法 学年 级2005摘 要准确把握防卫过当的罪过形式，既关系到对防卫过当正确地定罪，又关系到对防卫过当正确地量刑，对于准确认定防卫过当并给予过当防卫人相适应的惩罚，正确适用罪责刑相适应原则都具有重要意义。目前，国内外关于防卫过当的罪过形式，无论是刑法理论上，还是司法实践上，都存在着很大争议，通说认为防卫过当的罪过形式可以是间接故意或者过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失），但不可能是直接故意。本文首先对防卫过当的含义和性质进行探讨，然后对犯罪故意的直接故意和防卫意思的防卫目的加以分析，结合国内外有关防卫过当罪过形式的理论，并联系司
2、法实际，进一步论述了对防卫过当罪过形式的理解。最终认为：防卫过当的罪过形式除了间接故意和过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失），在遭遇连续性不法侵害行为和某些“被害人推动模式”的情况下，可以是直接故意，但意外事件不可能是防卫过当的罪过形式。关键词：防卫过当 罪过形式 直接故意 意外事件ABSTRACT Accurately grasping the sin forms of excessive defense are related to both appropriate conviction and penal discretion. It is very important to de
3、termination of excessive defense and deserved punishment to the defender and finally to fit the principle of suiting punishment to crime and criminal responsibility. At present, domestic and foreign criminal laws about the sin forms of excessive defense, regardless of the theories of criminal law an
4、d judicial practice, there are great disputes; majority theories consider that the sin forms of excessive defense may be indirect intention and negligence (including careless and inadvertent negligence and negligence with undue assumption), but couldnt include direct intention. In this paper, first
5、I discuss on the implication and nature of the sin forms of excessive defense, and then I analyze the direct intention and the purpose of defense, discourse upon my opinion of the sin forms of excessive defense in light of the theories of the sin forms of excessive defense at home and abroad and jud
6、icial practice. Finally I come to a conclusion: The sin forms of excessive defense, except indirect intention and negligence (including careless and inadvertent negligence and negligence with undue assumption), may be direct intention in the case of continuous illegal prejudice and some “pattern of
7、victims temptation”, but couldnt be fortuitous event.Key words: excessive defense; sin forms; direct intention; fortuitous event目 录一、防卫过当概述1二、关于防卫过当的罪过形式及学说争论2（一）防卫过当的罪过形式概述2（二）我国关于防卫过当罪过形式的不同观点2（三）外国关于防卫过当罪过形式的立法体例3三、在某些特殊情况下，直接故意可以成为防卫过当的罪过形式4（一）直接故意可以成为防卫过当罪过形式的理论分析4（二）直接故意作为防卫过当罪过形式的实例9四、意外事件不可能
8、成为防卫过当的罪过形式11结束语12主要参考文献13论防卫过当的罪过形式一、防卫过当概述德国著名的哲学家黑格尔说过：“在道德方面，只要在有的范围内加以考察，同样有从量到质的过渡；不同质的出现，是以量的不同为基础的。只要量多些或者少些，轻率的行为会越过尺度，于是社会出现完全不同的东西，即犯罪，并且，正义会过渡为不义，德行会过渡为恶行”。在侵害人与防卫人之间也存在这种转化：防卫权如果没有限制，防卫行为就会转化为侵害行为。参见陈兴良，“论无过当之防卫”，载刑法问题与争鸣（2000年第二辑），中国方正出版社2000年第1版，第310页。我国刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的
9、人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时第二款又规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”根据该条规定，所谓防卫过当，就是指防卫明显超过必要限度并造成重大损害，应当负刑事责任的犯罪行为。同时，该条规定也表明，正当防卫是我国法律赋予公民与不法侵害行为做斗争的权利，是受到国家保护和鼓励的合法行为；而防卫过当则明显超过了正当防卫所规定的限度条件并造成了重大损害，侵害了一定的社会关系，是法律所禁止和惩罚的违法行为。法律规定应当追究防卫过当行为人的刑事责任，也表明防卫
10、过当是一种犯罪行为。防卫过当是由正当防卫演化而来的一种特殊犯罪形态，是由正确的前提导致错误的结论的一种复杂动态系统。在正当防卫的过程中由于防卫行为的量变引起了防卫性质的质变，从而由合法转变为违法，由正当转变为过当。我认为，防卫过当与正当防卫既存在着紧密联系又存在着本质区别。防卫过当成立的构成要件与正当防卫成立的构成要件基本相同，即都是针对正在实施的不法侵害，为了制止不法侵害、保护自己和他人的合法权益，而对不法侵害人实施的防卫行为，只是在防卫限度上明显超过了正当防卫所规定的必要限度并造成重大损害，才由“正当”转变为“过当”。防卫过当又与一般犯罪不同，它在具有社会危害性的同时还具有有益于社会的一面
11、，与正当防卫一样，是反击不法侵害的行为，所以，防卫过当在行为上具有防卫性。在客观上，防卫过当明显超过了必要限度，给不法侵害人造成重大损害，侵害了不法侵害人受法律保护的那部分权利，因而具有过当性，这也是防卫过当与正当防卫的本质区别所在。在主观上，防卫人对其行为及可能造成的损害结果具有一定的主观态度，即防卫人上在实施防卫行为时，可能存在故意或者过失，所以，防卫过当行为人在主观上有罪过。综上所述，防卫过当是指防卫明显超过必要限度并造成重大损害，应当负刑事责任的犯罪行为。它是由正当防卫转化而来的，是一种过当的防卫行为，同时又是一种具有防卫性质的犯罪行为。防卫过当的性质包括三个方面：一是行为上的防卫性，
12、二是客观上的过当性，三是主观上的罪过性。二、关于防卫过当的罪过形式及学说争论 （一）防卫过当的罪过形式概述罪过形式是犯罪主观方面最主要的内容，是构成任何犯罪都不可缺少的主观要件，有些国家刑法称之为罪过。所谓防卫过当的罪过形式，是指刑法所否定的防卫过当行为人对自己的防卫行为将引起危害社会的结果所持的一种故意或者过失的心理态度。按照行为人对其行为将造成危害社会的结果所持的不同心理态度，可以把罪过分为故意和过失两种基本形式。其中，故意又可以分为直接故意和间接故意；过失又可以分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。（二）我国关于防卫过当罪过形式的不同观点在防卫过当的场合，行为人对于过当的结果是具有罪过心理
13、的。我国刑法第二十条第二款用简洁的语言地规定了防卫过当成立的客观方面、主体要件以及处罚原则，对防卫过当成立犯罪的主观方面却未提及。防卫过当的罪过形式究竟是什么，这在我国刑法学界存在着不同的认识，而这种不同的认识直接影响到对防卫过当的定罪及量刑。综合起来看，在理论界主要有以下几种观点：第一，间接故意与过失并存说，这种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失，也可以是间接故意，但是不可能是直接故意。参见高铭暄、马克昌，刑法学（第二版），北京大学出版社，2005年8月第2版，第144页。这种观点可以说是目前理论界的通说，其主要论据是直接故意否定了正当防卫的正义和合法的前提，防
14、卫的目的和动机与犯罪的目的和动机是不可能兼容并处于一个行为主体的脑海中的。第二，故意与过失并存说，这种观点认为，防卫过当的罪过形式既可能是故意（包括直接故意和间接故意），也存可能是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）。但是，不存在无罪过的情况。这种观点同时认为，在实践中，疏忽大意的过失犯罪的情况占绝大多数，过于自信的过失犯罪的情况占少数，故意犯罪的情况只是极个别的。参见周国钧等，正当防卫的理论与实践，中国政法大学出版社，1988年第1版，第161页。第三，全面过失说，这种观点认为，防卫过当的罪过形式只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，但是不能是故意。参见张明楷，刑法学（上），法律出版社，1997年第1版，第234235页。第四，疏忽大意的过失说，这种观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，故意和过于自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。其理由是：防卫过当虽然是犯罪行为，但该行为从整体上来看仍具有防卫性质，防卫过当行为的前提条件和目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能由故意构成，也不可能由过于自信的过失构成。参见利子平，防卫过当罪过形式探讨，载法学评论，1984年第2期。第五，间接故意说，这种观点认为，1997年修订后的刑法第二十条第二款规定中的“明显”的意思是“清楚的显露出来，容易让人看出或感觉到”。
