论形式理性在大陆法系中的体现【内容摘要】【关键词】 “形式理性”的概念来源于韦伯的社会学理论它是韦伯用来研究经济、政治和法律时的一个重要工具法律的形式理性主要是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定与适用过程的形式化 黄金荣：《法的形式理性论》，载《比较法研究》2000年第3期在韦伯的四种法律理想类型中，形式理性是法所追求的最高层次的合理性，即逻辑形式合理性要达到这种合理性，则需要专门的法学家以文献为基础，根据逻辑形式的要求，进行系统地法律编纂，使根据成文法进行演绎的严格程度增大、诉讼的合理性技术增强只有成文法才具有形式理性，而民法与民法典又是成文法的具体表现 参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第232-236页形式理性的法律思想代表了高度民主逻辑的普遍性思维，是一种体现“制度化”的思维模式这制度化的思维模式在立法上试图制定逻辑清晰、前后一致、可以适用于任何实际情况的完美体系D.M.特鲁伯克(D.M.Trubek)把逻辑性形式理性(logically formal rationality)的含义解释为：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。
[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第32页韦伯认为欧洲的法律具有逻辑形式理性的特征，艾伦·沃森认为马克思·韦伯的所揭示的欧洲法律的这种形式理性特征只存在于德国法中，在英格兰法里却杳无踪影 参见[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第32页显然艾伦·沃森在这里指称的具有形式理性特征的德国法或者不具有这种特征的英格兰法都不仅限定在德国法和英格兰法本身，而是指以德国法为典型、具备形式理性特征的大陆法系和以英格兰法为代表、并无体现形式理性特征的英美法系但是形式理性在大陆法系中是如何呈现的？它除了体现在德国法中，还在哪些法律中有所体现呢？本文将从三个方面来展现大陆法系中的形式理性特征，并且对形式理性的法存在的局限做一评析一、法典的编纂运动“西方民法制度极具形式理性，是尊奉《民法大全》的结果……现代民法制度的形式与实体内容的形式理性，可以从《民法大全》方面的历史材料中得到灵活性解释”， [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第33页因此法典化的历史可以追溯到罗马法，并且形式理性的特征在大陆法系的渊源——罗马法那里早已有体现。
优士丁尼在制定法典时授予那些法典编辑者们广泛的权力，他们在搜集规章制度时可以全部或者部分地去除一些过时的或无用的陈规旧习，清除矛盾或重复的内容这些规章制度按照标题或章节名称分门别类进行编排，每个标题下的规章制度则按年、月、日顺序编排另外，在编纂《学说汇纂》时，优士丁尼同样要求那些编纂者们将多余的、矛盾的、过时的内容删除同时他还把《学说汇纂》的编纂跟《法典》联系起来，明确指示编纂成员们不得重复《法典》中已包括进去的内容，并且将应经被收入《法典》中的皇帝的规章制度所代替的法规从《学说汇纂》中清除干净前述的《法典》和《学说汇纂》，还有《法学阶梯》及《罗马新律》，这四个部分共同组成了著名的《民法大全》显然在《民法大全》的形成过程中，形式理性所强调的法律内容的清晰明确已可见一斑而且《民法大全》并不是铁板一块，因为组成《民法大全》的四个部分都针对不同的主题内容这些内容按照三分法的方法，即划分成人法、物法和诉讼法三编，每一编的内容又按照章、节等编排起来通过这样的方式，这些内容就不是杂乱无章，而是层次分明地被编排到罗马法中，从而使得罗马法呈现出鲜明的体系性换言之，法律完全系统化了 [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第18页。
《民法大全》不仅在体例结构上呈现出形式理性所追求的法律系统性，而且在内容上体现着形式理性法的全面规定的特征《民法大全》可谓是卷帙浩繁，其内容覆盖了当时社会生活的方方面面因此法院在审理案件时，基本上能在《民法大全》里找到相关的裁判依据另外，现在为我们所熟悉的收益权、地役权、时效、代理、雇佣等概念以及公法与私法的划分、物权与债权的分类等， 地役权(servitutes praediorum)是为自己特定土地的便利而利用他人特定土地的权利罗马法按地役权的形式是否需要地役权人就供役地为积极行为为标准，分为积极地役和消极地役特别是按需役地是否为土地或房屋为标准，分为田野地役(servitutas praediorum rusticorum)与城市地役(servitutas praediorum erbanorum)参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第391-393页在罗马法中都早已有体现形式理性的法试图将社会生活全方位地纳入到法律体系的调整范围中，并通过抽象的概念来达到法律的普遍适用，从而建立起一种完全的法律秩序从这个意义上来讲，我们无法怀疑罗马法不在此方面体现着形式理性的特征。
如果我们把形式理性看作一位资深的教授的话，那么罗马法绝对是个习得并反映着这位教授思想的优秀学生《民法大全》实际上充其量只能是一部法律汇编，或者说是一个法律汇编和法律编纂的混合体，尽管它被称为法典，但是它对于民法法典化却具有深远的历史意义罗马法中的形式理性亦为后世的大陆法系完整的予以继承大陆法系对形式理性继承的产物，也就是近代法典化成就的典型，即《法国民法典》和《德国民法典》这两部法典尤为明显地展现了大陆法系所具有的形式理性特征《法国民法典》直接继承了《法学阶梯》的基本形式体系，除了开篇简短的导言或称总则外，剩下的内容共分为三编第一编题为“人”，第二编是关于所有权以及对于所有权的各种限制，第三编则是“取得财产的各种方法”，最后一编的内容非常之多，所含全部条款的数量是前两编之和的二倍 参见[德]K·茨威格特、[德]H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社2003年版，第142-143页我们可以发现，第二编和第三编的分类标准是对静态权利和动态权利的不同性质之考量，而不再是对诉讼关系的分析民法典还以抽象性权利来统摄其自身的结构划分，例如《法国民法典》第一编第一章第一节即为对民事权利的抽象界定。
以权利主线来组织民法典的形式结构的思维，就导致了《法国民法典》的概念形式内涵与古罗马的概念形式内涵有所不同，而概念作为形式构造的基本单元，决定了近代民法与罗马法在组织理念上的不同，并且，近代民法这一独特的组织理念在概念之外又创造了原则性规定这一特殊表达方式之所以把近代民法称之为规范性法典，以区别于《法学阶梯》为代表的规则性法典，正是因为近代民法是一种概念体系与原则系统有机结合，抽象理念与形式组织互相渗透的新型界定秩序同时，在形式化体系中，更为重要的是对契约或约定之债，《法国民法典》形成了从概念性规定到成立要件、效果、种类、消灭等一系列完整的形式逻辑体系，而不再是简单的直观性划分由此可见，相对于古罗马来说，《法国民法典》更进一步形式化了它不仅创造并运用更加抽象的权利概念，同时在体例结构的安排上更加呈现出形式理性所追求的系统化特征而相对于《法国民法典》，《德国民法典》在形式逻辑体系上更进一步，如果说前者还带有自然传承的直观主义分类倾向的话，那么后者则可以说是完全形式逻辑自足的规范性法典《德国民法典》之所以坚持形式理性，正是为了像黑格尔所说的那样用概念去思维用概念去思维就必须尊重逻辑学，而黑格尔所说的逻辑学不仅包括形式逻辑，更重要的是指概念的抽象化，只有这样才能反映事物的普遍性，才能发现真理，才能妥善地解决市民社会中出现的问题。
关涛：《民法典的形式理性》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第2卷），山东人民出版社，第185页在基本结构的构造体系上，《德国民法典》分为总则、债的关系法、物权法、家庭法、继承法五编，这一形式建构已经完全打破了自《法学阶梯》以来的法典编排体系，而是奠基于以抽象权利为基础理念进行的逻辑编排特别是在总则一编，《德国民法典》对法律关系的基本要素进行了分解论述，从而建构了一个对权力进行抽象性表达的标准模式进一步的，从权利到权利能力，法典编纂者又构建了法律行为的抽象体系行为能力奠基于权利能力之上，是权利能力得以实践化的进一步抽象界定，而意思表示则浓缩了自由、自治的资本主义精神理念，通过这一理念，将抽象人格与抽象权利、抽象行为能力结合为一个完整的形式表达式由此，一切法律关系均可以以法律行为这一抽象性形式表达式而得以表述至此，法典的形式化在《德国民法典》中达到了最高峰，实现了完全的逻辑自洽性与形式格式化从以《法学阶梯》为代表的罗马法一直到以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的近代民法，法典的进化大体经历了一个形式主义不断强化的过程对于建立法律体系化、概念化和普遍化，以及遵循逻辑适用的形式理性法律，法典化确实居于不可磨灭的地位。
二、形式理性在司法审判中的体现形式理性的法律制度并不是直接去调整那些个别存在的利益和行为，而是运用理性的抽象来形成各种形式化的法律概念和范畴，企图以越抽象越普遍的方式把各种社会关系纳入到法律规则的调整范围之内，然后再通过司法活动把这些形式化的概念和范畴适用于那些需要由法律调整的社会关系因此大陆法系所固有的强烈的形式理性特征不仅体现在制定系统性、明确性、逻辑自洽的法典，还体现在大陆法系的司法活动过程当中也就是说，从历史上看，大陆法系的形式理性在客观上不仅表现在从古罗马法到近代的以法国和德国为代表的系统化法典的出现并不断完善的演化过程，当然这首先是一个法律技术文本的成熟过程，还表现在与之相配套的诸如法官的中立地位、独特的审判风格及法律推理方式等一系列实践操作模式，如此大陆法系所追求的形式规则的统治方能确立首先，从大陆法系法官的地位和作用上来讲，法官处于一种非常被动的地位，只能发挥着极其有限的作用在我们的印象中，大陆法系的法官在法庭上常常展现的是一种客观中立的形象，扮演的是解决纠纷的第三方角色当然法官坚持的这种客观性原则还需要一些其它相关理念的支撑，例如不偏不倚(impartiality)的概念和普遍性(universality)的概念。
不偏不倚要求法院同各方当事人都没有关系普遍性的概念则要求法官在处理纠纷时，确立和适用法律规则不仅对于当下发生纠纷的当事人是可以适用的，而且对于今后处于相同情况下的所有当事人都适用参见[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第13页不过法官客观中立的地位也恰恰是它合法性的的来源，也因此保证了法院成为最小危险的部门，同时也限制了法官作用的发挥不管是从古罗马时期法官只是执行仲裁职能的法律门外汉，还是中世纪时期执行教皇命令的工具，抑或是近代法律制度下的专业书记官，法官的作用始终都受到了严重的限制他们的作用只是把法律条款和案件事实结合，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果因此，法官的地位和作用限定于一个狭小的空间，他只是立法者所设计和建造的机械操作者，并不需要发挥自己的主观能动性，结果大陆法系的审判过程呈现出来的画面就是一种典型的机械式活动的操作图 参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第35-37页其次，法官的审判风格也明显地体现出形式理性的特征因为大陆法系的法律运行不像英美法系那样主要是“法官的统治”，它秉承的是“规则的统治”。
如果说法官在审判中有什么明显的风格的话，最好的。