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1、教材：中国刑法论（北大2003版）专业的：中国法学、法学研究、法学家、政法论坛、中外法学、法律科学、现代法学、法商研究、法学。找相关的最近一两年内容。在基本理论的掌握上，有时间看专著、论文。第一章刑法学和刑法概述一、刑法的任务p9刑法第二条：保卫国家安全、保卫人民民主专政（如果是简答，就是四点，如果论述，再展开）二、刑法学派、刑事古典学派创始人意大利人贝卡利亚，大学毕业后回到米兰，创作了论犯罪与刑罚6万余字，奠定了其在近代刑法的地位。这是其全部的法律、法学论文。观点、影响归纳为：1） 社会契约论。受到卢梭的社会契约论影响，认为个人只有通过同意才能受社会约束，应当签订契约，个人对社会负责，社会对
2、个人负责，需要限制国家的刑法权。认为法律的最大目的，是使最大多数人获得幸福。这对当今的作用，如英美的判例法，做出一个判决需要遵循先例，则可以在英美法的其他国家寻找先例。如果没有，则自己按照法理做出判决并详细的做出说明。（美国人工降雨案，应用“最大利益”原则）2） 提出了“罪刑法定”的思想。认为法律必须以文字的形式加以规定，而且尽可能的具体和详细，使每个人都能了解刑法的意义。反对法官的自由裁量权，认为法官，尤其是刑事法官，应当逐字逐句地遵守法律。刑事法官没有解释法官的权力。理由主要是，如果法律的精神取决于法官的逻辑判断的是否良好，这样会导致司法实践中出现一些问题。每一个法官可能对法官都有不同的理
3、解，这种情况下，法官如果可以任意解释的话，可能做出偏离法律精神的判决，而当事人就会成为法官情绪冲动的牺牲品。法律一经制定，法官唯一的责任就是判断是否违反法律。3） 提出犯罪的客观标准理论。衡量犯罪的真正标准就是犯罪行为对社会的危害，在定罪量刑时，重点考虑的是行为人在客观上的行为。也就是对人的客观行为进行刑法上的评价。一般来说不考虑人的主观因素，但不是完全不考虑。但是也考虑了故意、重过失、轻过失、无辜。4） 从刑罚人道主义的立场出发，阐述了废除死刑的思想。认为死刑是不公正的，用死刑来证明死刑的严峻是没有好处的。真正对人的心灵发生影响的，不是刑罚的强烈性和严苛性，而是刑罚的持续性和连续性。严苛的刑
4、法，强烈而短暂，但时间一长就被遗忘了。（如广场的绞刑）如果，将人关押在监狱中，则可以慢慢地接受教育，可能更能起到刑罚的目的。认为即便对于不可能改造的犯罪者，也不应死刑。5） 提出了“罪刑均衡”的思想，主张法律面前人人平等。这些思想大量反映在当今的刑法中，被规定在基本原则之中。早期代表人还有，康德、黑格尔、费尔巴哈（哲学家的兄弟），对于前期古典学派深具影响，认为刑法是一中报应，犯罪是行为人根据自由意志，自由选择的结果，（尤其是有些犯罪分子经过周密的计划和考虑），这就是费尔巴哈特别强调的“心理强制说”。在这种情况下，犯了罪应当受到制裁。费尔巴哈并不认为刑罚越重越好，而是将其限制在震慑范围内。但是心
5、理强制说，有人认为不是建立在科学分析上的，有的犯罪属于突发事件，用心理强制说不太准确。后期代表人物，主要集中在德国，如宾丁、麦林格、梅耶，最大的贡献是提出了“构成要件”理论。无论是前苏联、日本，都是源于德国。、刑事人类学派和人类社会学派可以被统称为新派刑法学。代表人物是意大利学派人类学派（龙勃罗梭、菲利、加洛法罗）。龙勃龙罗梭的犯罪人论、犯罪的原因和救治，认为存在天生犯罪人。通过维里拉以及其他犯人的人类学、解剖学研究，扩大研究范围，得出了体质学的惊人结果，犯罪人与原始人比较接近，认为这是返祖现象。在此基础上提出了天生犯罪人概念，将犯罪现象与生理（尤其是外貌）结合起来，认为犯罪首先是自然现象，而
6、不是社会现象。主张有些犯罪人是天生具有缺陷的，主张隔离这些天生有缺陷的人。这种观点受到广泛的批判，但后来不得不承认，还有其他因素的影响犯罪的产生，但是其主张的天生犯罪人仍然是不可改造的，是占有大量比例的。他认为，犯罪者分为天生犯罪人、精神病人、激情犯人（和天生犯罪人相对应，基于憎恶、嫉妒、复仇而实施的犯罪，生理没有缺陷，动机往往“高尚”。）、偶犯。有人认为其理论过于简单，学说便的没有价值，犯罪比其想象复杂的多。但是犯罪学研究仍然被尊为犯罪学之父。现代西方有“新龙勃罗梭主义”，随着现代生物医学的发展，其思想重新受到认识，如基因用来寻找犯罪的原因。美国去年提出大脑的前额的脑灰质如果比较少，就容易冲
7、突，容易犯罪。但是怕指责基因决定论，因此强调还需要社会条件的具备。这促使人们考虑犯罪的原因。菲力是龙的学生，主要从哲学（认为自由意志和因果规律有矛盾）、神学（自由意志和上帝万能的学说是违背的）和法学（自由意志不能解释什么是过失犯罪，尤其不能解释以不作为形式出现的过失犯罪需要承担刑事责任的原因。）反对古典学派。加洛法罗也是龙的学生，是这三个人中，唯一专门学习法律，曾经当过参议院，主持修订过刑事诉讼法。代表作是犯罪学。刑事社会学派，代表人是德国李斯特、比利时普林斯、荷兰哈默尔。李斯特出生于奥地利，在德国长期讲授刑法、国际法。是二十世纪初，是刑事社会学派的创始人和主要代表人，与古典学派展开辩论。创办
8、了刑法学杂志，建立了国际刑法学协会。在刑法学理论上，有几点注意：）犯罪原因，李斯特分为个人原因和社会原因，更侧重于后者的研究。虽然同意龙的部分观点，但认为主要作用的社会学研究，而不是生理原因。）在刑事处罚上，反对古典学派的报应刑，提出了教育性。提出应当与个人的情况相适应，采用多样化的刑罚方法。）定罪量刑的标准，应当依照行为人，而不是行为。不应当采取客观主义的标准，而是根据主观标准，根据主观危险性的大小作为定罪量刑的标准。他认为刑法不是报应，而是教育，这样就可以最大限度的发挥这种作用。第二章 刑法的基本原则罪刑法定的原则79年制定刑法典的时候，没有制定原则。现在总则规定了“罪刑法定”、“罪刑相适
9、应”、“刑法面前人人平等”原则。“罪刑法定”是最为重要的原则。在资产阶级革命时期提出，针对封建刑法的严苛性。而真正在刑法规范上加以正确表述的，是德国刑法学家“费尔巴哈”，就是“法无明文规定不为罪、不处罚”。以后欧洲大陆，都在刑法典中加以了规定。我国清季变法，也有所表述。罪刑法定的原则、宗旨是保障人权、限制刑罚权1、 早期排斥不成文法。2、 否定不定期刑3、 禁止事后法4、 禁止类推解释和扩张解释这些是早期的罪刑法定内容，现在对于不成文法不完全排斥，60年代也曾采用不定期刑，但80年代后也进行了改革。越战时期的轻刑化政策不足以应对高犯罪率，于是改革。对于事后法，如果有利被告则可以适用，类推解释和
10、扩张解释也同。我国79年立法，也考虑了罪刑法定的问题，但是考虑到社会具体情况，于是没有规定，并且取消了类推适用。类推是指，一种行为有严重的危害性，但是没有罪名，因此比照最相近的条款定罪量刑。我国当时的法律规定，类推需要符合：第一，依照类推的行为必须达到犯罪的严重程度（如骗婚就不能算犯罪）；第二，依照类推定罪的行为必须是刑法分则中没有规定的；第三，比照刑法分则中最相类似的条款定罪量刑（犯罪客体不同就不能类推、故意和过失也不能类推）；第四，报请最高人民法院核准。从79年到93年，由最高法院核准的类推案件只有73件，但都是危害比较小的。因此在修订时，提出规定罪刑法定必须废除类推，同时也没有必要保留。
11、罪刑法定原则，很多人认为是成文法国家的原则，但是是否可以得出英美法不适用？在英美法中有特殊表现，实质上罪刑法定原则的最早起源是1215年大宪章。有人认为罪刑法定是到了资产阶级革命时期才形成的，因此反对1215年大宪章的起源。但是封建国家中也可能蕴含着近代的理论思想，有一个发生发展的过程。这也成为现在的主流认识。其特殊表现形式在于：1） 禁止制定追溯既往的法律，1798美国通过判例确定了这一原则，而且不仅适用于实体法同样适用于程序法。（卡尔德诉布尔案，如果为了证明犯罪，而改变程序规则，也是追溯既往的法律）、禁止制定剥夺公权的法案。在英国的历史上是非常严重的处罚，对于叛国罪和判处死刑的犯罪者，可以
12、剥夺公民权，处罚范围非常大。2） 正当程序条款1791年联邦宪法第五修正案，规定了“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。这时的正当程序主要是指在刑事案件中，刑事案件的被告人有权要求按照刑事诉讼程序接受公正审判。但是，这一条款并没有产生很大的影响，原因在于法院系统的双轨制。由联邦审判的案件仅仅占10%以下，多数的案件是在州法院系统中解决。联邦宪法第五修正案，主要影响联邦系统。直到19世纪中叶，通过法官的解释和实践，正当程序条款的内容发生变化，1856年的纽约联邦地方法院的“禁酒令案”，认为这个法律违反了宪法，是不经正当程序剥夺公民财产。也就是说，正当程序不仅仅是刑事规则，而是民事
13、程序上也要求正当程序。同时在实体法上，如果法律没有加以规定，就不能当作犯罪处罚。也就是从程序法范畴进入实体法范畴。这样就是从最大限度限制国家的司法权。这种正当程序发生了实质的变化，在实体和程序上、民事和刑事上保障公民的权利。3） 禁止使用残酷和非常的刑罚通常是指过分严厉的、故意施加的、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。美国联邦宪法第八修正案明确列举了：火刑、钉死在十字架上、车裂、肢解、拷打、拇指加刑具、与世隔绝的单独性监禁、鞭刑。同时指出，什么是残酷和非常的刑罚需要依照时代的发展认定。死刑根据美国最高法院的解释，虽然存在道德上的缺陷，但是由于长期和广泛的适用，因此免除第八修正案的绝对禁止。美
14、国1972年短期废除死刑、1976年立即恢复了。但是英国的上诉法院和上议院判决内容不可更改，但是最近上诉法院推翻过。根据大赦国际的数据，美国判处死刑的人数是世界第三的。死刑犯的生育权问题。有期徒刑，自由刑是否是残酷、非常的刑罚，一般不是。但是如果没有罪刑相适应则，刑种上虽然不是，但内容上是。强奸是否可以判处死刑，美国最高院规定导致被害人死亡的可以判处死刑，没有导致的不能，认为为了保护生命的不同价值而剥夺人的生命是不对应的，而如果自由刑可以解决的，不需要判处死刑。4） 禁止制定强迫认罪的法律美国是通过“米兰达案件”所建立的，是刑事诉讼中所必须的。在刑事案件中不能让任何人自证其罪，可以一直保持沉默
15、，不能因此加重处罚。与中国相关的案例，加利福尼亚杀婴非法证据案。禁止自证其罪包括了“刑讯逼供”和“证据来源合法”问题。美国最高法院看来，官方获得的非法证据不能认定，是对司法权的限制。还有对质的权利，如果被告提出当庭对质，而检察机关必须让证人出庭。“被告有权面对不利于自己的证据”。与中国有关的“吴弘达非法录音案”。5） 禁止一案再审。对同一罪名不得再审。这也规定在联合国公民权利和政治权利国际公约。但是我国一直没有批准。这与我国的刑法典有冲突，有可能有所保留。我国只要发现新证据就可以在此提起诉讼。英美法，无论是否有新证据都不能再次起诉。（辛普森案件和司法部长的提起审判权）我国对于外国审理过的案件有可能再审。这些英美法的特殊表现，表明了罪刑法定原则同样是英美法的刑法原则。尽量从诉讼程序上保证罪刑法定原则。刑法 02“刑法适用平等原则”、这是一项宪法原则，规定在宪法中，为何还有规定在刑法典中。考虑到我国实际情况，第一，宪法权威不高，宪法意识不浓厚，宪法不能直接适用。这与西方的宪法权威性有很大的不同。第二，我们国家，在宪法上虽然有规定，但实践中没有好好的落实。因此立法机关就将法律面前人人平等规定在刑法典中。如俄罗斯也规定在刑法典中。、第一、定罪的时候一律平等。一律平等总是包含着：反对特权（也不能
