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1、 不真正连带债务理论溯源及其在我国的理论与实践分析 章正璋一、连带债务与不真正连带债务的罗马法溯源不真正连带债务的思想、理论以及实践均起源于德国民法，而该理论的源头却可以上溯至罗马法时期的争点决定制度(Litis contestatio、Streitbefestigung，我国大陆学者有翻译为“证讼”的，我国台湾地区学者有翻译为“诉讼拘束”的)。注Salkowski，Institutionen des Rmischen Privatrechts，8.Aufl.Verlag von Bernhard Cauchnitz，Leipzig，1902，S.334；巴龙：学说汇编，莱比锡，1896年第9
2、版，第456页；周枏：罗马法原论(下册)，商务印书馆1994年6月第1版，第814页；陈聪富：“论连带债务”，台湾大学硕士论文，1989年版，第12页注释11。因此，研究不真正连带债务思想，应该对于罗马法的有关内容进行考察。罗马法时期已经建立了一套较为完备的债权债务制度。在法律意义上，债是指具有法律强制性的约束和纽带，它产生于一方当事人应向另一方当事人承担的法律义务。注黄风：罗马私法导论，中国政法大学出版社2003年11月第1版，第251页。优士丁尼在法学阶梯中说：“债为法锁，据之我们有必要被强迫根据我们城邦的法偿付某物。”注Justinian，Institution.3，13pr.转引自上注
3、。在债的关系中，债权人和债务人均为一人时，称为单数主体之债，债权人或者债务人的一方或者双方为二人以上时，称为多数(复数)主体之债。注史尚宽：债法总论，荣泰印书馆股份有限公司1954年初版，第607页。在罗马法上，复数主体之债按照主体之间的层级关系的区别，可以区分为不同层次的复数主体之债与同一层次的复数主体之债。不同层次的复数主体之债是指存在着主债权人、副债权人或者主债务人、副债务人情形的债。副债权人是主债权人的信托人，按照主债权人的委托收取债权，副债权人请求给付的范围不得大于主债权人所享有的权利范围；副债权人的请求权与其人身紧密相连，不能由副债权人的继承人予以继承；副债权人丧失行为能力时该债权
4、也不转移给其监护人。注Gai.3，113、114.副债权人可以免除债务人的债务，但是免除行为以损害主债权人利益为目的的，副债权人按照阿奎利亚法(Lex Aquilia)的规定须承担损害赔偿责任。注Gai.3，215f，117.而副债务人则为主债务的补充义务人，比如债务担保人通常即为副债务人，对于担保债务通常只承担次要和补充的责任。注卡泽尔：罗马私法，慕尼黑，1955年版，第552页。同一层次的复数主体之债可以区分为可分之债、累积之债与连带之债。对于可分之债，债的标的(给付)可以分割为数个相互独立的部分，债权人只能请求属于自己部分的给付，债务人只须履行自己所应承担部分的给付。罗马法上的复数主体之
5、债，原则上为可分之债。注赫尔穆特门希：真正连带债务与不真正连带债务，德累斯顿，1932年版，第7页。对于累积之债，每个债务人都负有清偿全部债务的义务，其情形如同债务人只此一人，每个债务人的债务各自独立，因各个债务人全部作出清偿而消灭，债权人根据债务人的人数获得倍数迭加的给付；累积之债明显不同于连带之债，累积之债不具有消极继承性，债务人死亡以后其继承人不受累积之债约束；累积之债通常因私法上的罚金之诉(actio poenalis)而产生。注海因里希洪泽尔：罗马法，柏林，1987年版，第225页。比如三个窃贼共同偷盗百元，每个窃贼都可能被处罚金二百元，这样被害人总共可得六百元罚金赔偿；再比如两个人
6、共同杀死了他人价值百元之马一匹，则每个侵权人均有可能被处罚金百元，如同每个侵权人独立实施了该侵权行为一样，债权人可以获得总共两百元的罚金赔偿。注萨维尼：作为现代罗马法一部之债法，柏林，1851年版，第1卷，第141、119、200页。按照早期罗马法，对于盗窃、损毁财物等侵权行为，受害人可以分别提起私法上的罚金之诉或者损害赔偿之诉，或者同时提起这两种诉讼，受害人对此享有选择权，损害赔偿之诉的赔偿范围以实际损害为准，包括直接损失和间接损失。注I.4，6，1619;Gai.4，69;参见前注9，海因里希洪泽尔书，第225、226页；前注10，萨维尼书，第198、199页。累积之债在优帝法典中仍然存在
7、，但是帝国时期的法律已经严格区分侵权之债和合同之债，侵权罚金的总和参照损害赔偿之诉予以确定。注D.9，2，51，1;D.9，2，11，2;D.47，2，21，9.转引自前注8，赫尔穆特门希书，第7页；前注9，海因里希洪泽尔书，第226页。连带之债可以分为连带债权和连带债务，连带债权又称为积极连带，连带债务又称为消极连带。对于连带债权，每一个债权人都有权要求债务人向自己为全部的给付，但是债务人只须完整地履行一次；对于连带债务，债权人有权要求一个、数个或者全体债务人为全部或者部分的给付，但是债务人方面只须完整地履行一次。注前注10，萨维尼书，第138、160、161页；前注7，卡泽尔书，第549页
8、。关于罗马法上连带之债的起源，目前学界通说认为系产生于古典时期的问答契约(stipulatio)，由数债权人对于债务人一同发问，债务人则对于全体债权人作出回答(utrique vestrum dare spondeo)；或者由债权人对于数债务人发问，数债务人共同对债权人作出愿意承担连带责任的回答(Maevi，quinque dare spondesne;Sei，eosdem quinque dare spondesne)。注前注8，赫尔穆特门希书，第7页；前注7，卡泽尔书，第549、550页。在罗马法上，连带债权人与连带债务人被一同称作“duorei”，为了将连带债权人与连带债务人区别开来，连
9、带债权人后来被称为“duo rei credendi”，而连带债务人则被称为“duo rei debendi”。因为问答契约是连带之债产生的最主要原因，所以连带债权人与连带债务人又常常被称作“duo rei stipulandi”“duo rei promittendi”。注前注10，萨维尼书，第139页。罗马法学家乌尔比安使用“Correus”(一作Conreus)这个词表示连带之债，“Correus”这个名词主要见于乌尔比安所著学说汇编当中。注Ulp.D.34，3，3，3.转引自前注7，卡泽尔书，第549页。Correus由Co(r)和reus组合而成，词根Co(r)有联合、相互和共同的意
10、思，reus是指被告、被控告者的意思，乌尔比安用Correus指称共犯、共同债务人或者连带债务人。此外，罗马法上的连带之债也使用“in solidum obligari”的表达方式，而Solidum的原意为全部、整体的意思。注前注10，萨维尼书，第139、140页。按照德国十九世纪普通法上的连带债务二分法，连带债务被分为共同连带和单纯连带，其共同连带关系的概念Korrealitt脱胎于罗马法上的Correus，而单纯连带关系的概念Solidalitt则脱胎于罗马法上的Solidum。注前注10，萨维尼书，第139页；前注7，卡泽尔书，第549页。罗马法时期对于连带债务有无共同连带和单纯连带之分
11、？对此问题，德国学界通说持否定见解，该分类肇始于德国普通法时期，此前无论是德国法还是罗马法，均不存在此种分类方法。人们所谓的连带债务仅仅是指共同连带，意思是指同一项债务而其主体为复数。注前注1，巴龙书，第456页；里宾特洛甫：共同连带债务理论，哥廷根，1831年版，第6页。我国学者对此问题的看法存在分歧，有认为这种分类源自罗马法的，注前注1，周枏书，第814页。也有认为罗马法时期不存在这种分类，这种分类源于十九世纪的德国普通法，为Keller(凯勒)氏所创，由Ribbentrop(里宾特洛甫)氏完成。注郑玉波著、陈荣隆修订：民法债编总论，中国政法大学出版社2004年3月修订2版，第389页。笔
12、者对此问题倾向于否定见解，现有文献尚无法证明罗马法时期对于连带债务存在着共同连带和单纯连带的分类方法。将连带债务划分为共同连带和单纯连带，系德国普通法时期的法学家对存在于古典罗马法时期的争点决定制度进行分析、归纳和阐释以后才提出的分类思想。所谓争点决定，是争讼双方在大法官面前以意思表示确认各以其本人进行诉讼为已足的行为，争点决定在古典罗马法时期整体上属于诉讼制度的范畴，注Die Litiscontestatio ist zu jener Zeit eine Verhandlung der streitenden Parteien vor dem Prtor，worin beide den St
13、reit durch gegenseitige Erklrungen dergestalt feststellen，dass derselbe zum bergang an den Iudex reif wird.参见萨维尼：当代罗马法体系第6卷，柏林1847年版，第9页；另见前注10，萨维尼书，第180页。其对于连带之债的意义是：对于连带债权，债的标的不仅因为任一债务人的一次完全给付而消灭，而且亦因为对于任一债权人的争点决定而使得其他债权人的诉权归于消灭，无论起诉的债权后来是否获得清偿；对于连带债务，债的标的不仅因为任一债务人的一次完全给付而消灭，而且亦因为对于任一债务人的争点决定而排除针对
14、其他债务人的诉讼，无论被选中的债务人是否具有清偿能力。注前注9，里宾特洛甫书，第39页；前注10，萨维尼书，第180、181、216页。在此情况下，对于连带债务，选择有给付能力的债务人进行诉讼就尤为重要，一经争点决定对于其他债务人即不得再行起诉，这种法律效果使得争点决定制度几乎类似于赌博，取得或者失去财产具有一定的偶然性，没有什么内在的原因。当然，这种结果体现的只是法学上的逻辑必然，不能表现这项制度的真实规范意义和社会目的，实践中当事人可以通过人身信赖或者保护性从属合同，避免这种结果的发生。注前注10，萨维尼书，第216、217页。争点决定制度的产生原因主要有两个：一则罗马人坚持“相同诉讼标的
15、不得有两个诉权”(bis de eadem rem ne sit actio，exceptio rei judicatae)的原则，该原则发展成为后世民事诉讼法上的一事不再理原则。注泽尔布：多数债权人和债务人，图宾根，1984年版，第29页。二则该制度与罗马人对于债的观念有关，古典罗马法时期人们视债的实行为对人的处罚，人们想要避免双重(多重)处罚结果的出现，只能允许针对同一债务的一次诉讼，舍此而别无他法。注前注9，海因里希洪泽尔书，第283页。争点决定制度并非适用于所有的连带债务，该制度主要适用于基于同一个法律行为所产生的连带债务，包括问答契约(stipulation)、文书契约(litera
16、lcontract)、遗嘱债务等，以及裁判法上的连带债务(德国普通法时期称这些债务为共同连带债务)，而不适用于因共同侵权行为而产生的连带债务以及诚意诉讼(bonae fidei iudicia)中的连带债务(德国普通法时期称这些债务为单纯连带债务)。注前注9，海因里希洪泽尔书，第283页。对于不适用争点决定的连带债务，以债务的完全清偿为债务消灭的原则，其他连带债务人只有在全部债务获得清偿以后方得以免责，债权人在债权未获完全清偿以前，有权起诉任何的连带债务人。古典罗马法上的论点决定制度一直存续到罗马皇帝优士丁尼时期，优帝一般性地排除了该制度的适用，以清偿竞合(Solutionskonkurrenz)取代诉权用尽竞合(Konsumpti
