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1、新形势下中大型施工企业风险防范新形势下中大型施工企业风险防范 心如赤金心如赤金 1、林某林某在某市干些小活，头脑灵活，和甲房地产开发企业关系甲房地产开发企业关系不错。2013年初，甲房地产开发企业要开发A房地产开发项目（分为1号院和2号院），林某闻风而动。林某没有建筑公司和资质资质，林某四处打听，后通过领导张处长找到乙施工企业董事长毛总，借用乙施工企业资质承建A房地产开发项目。2、2013年上半年，在林某的协调下，乙施工企业和甲房地产开发企业签订工程发包协工程发包协议书议书（暂定）。工程发包方式固定总价+设计变更签证，按定额下浮。双方又对垫资、让利、工程款支付进行了安排。签订正式施工合同本协议
2、无效。从一个典型失败项目谈起从一个典型失败项目谈起 3、2013年年中，经过两次招投标招投标，乙施工企业分别中标1号院和2号院。4、随后，乙施工企业（甲方）和乙施工企业A项目部（乙方）签订内部承包经营责任内部承包经营责任书书，约定项目自主经营、自负盈亏，施工和项目运作中的一切法律和经济责任均由项目部负责解决和承担一切费用。项目部向公司缴纳个点的利润，营业税由乙方在施工所在地缴纳，社保费公司和项目部分成。该项目要成为省级文明工地，争创杯。一个典型失败项目引发的思考一个典型失败项目引发的思考 关于关于1 1号院，号院，由于利润低，林某和张某签订了合作协议，收取张某数百万元后将项目卖给张某。但林某仍
3、负责和乙施工企业对接。张某因垫资、工期拖延、管理差等原因，几乎被该项目拖死。最后无奈起诉林某、乙施工企业，甲房地产开发企业，标的额超过5000万元。因甲乙双方的施工合同为固定总价合同8000万元，已支付6000万元，那么现在3000万元的差价算谁的？一个典型失败项目引发的思考一个典型失败项目引发的思考 关于关于2 2号院，号院，林某负责A5#、A6#、A7#、A8#、A9#、A10#、B1#、B2#、B3#、B5#及楼地库。林某私刻项目部章以乙施工企业名义和徐某签订协议书，让徐某施工A1#、A2#、A3#、C1#楼及地库。林某私刻项目部章以乙施工企业名义和王某签订协议书，让王某施工C2#、C3
4、#楼及地库。林某同时以丙人防施工企业名义负责A房地产开发项目人防工程。一个典型失败项目引发的思考一个典型失败项目引发的思考 1、因林某施工能力和资金有限，导致该项目质量和进度跟不上。2、甲方向建设主管部门举报乙施工企业非法转包、违法分包、挂靠等行政违法行为。3、乙施工企业不让林某主导管理该项目，林某不再经营该项目。4、2015年5月，因甲方资金紧张，该项目停工。工人堵门、各种诉讼蜂拥而至。5、甲开发公司和乙施工企业签订协议，乙施工企业退场，甲开发公司直接组织施工和结算。有部分施工队继续后续施工。6、后林某、徐某、王某分别和甲开发公司、乙施工企业三方签订工程款确认书。项目进程项目进程 1、徐某、
5、王某以分包关系分别起诉乙施工企业、甲开发公司。法院不支持乙施工企业扣除税金和管理费。2、混凝土供应商起诉，乙施工企业支付价款远超项目实际用量。3、钢材供应商起诉，不优惠和违约金导致乙施工企业多支付数百万元。4、民间借贷诉讼。林某以项目部名义对外借款，险使乙施工企业承担上千万债务。5、徐某下面的清包施工队起诉，导致乙施工企业承担责任，有直接责任也有连带责任。6、工伤诉讼。分包人王某下属施工队一工人发生工伤，要求确认和乙施工企业存在劳动关系。7、重复支付工资或劳务款。工人堵门后给包工头，工人未收到钱又起诉。引发诉讼引发诉讼 1、挂靠、转包、分包，以包代管，没有人完全清楚项目的情况，很多诉讼乙施工企
6、业无法收集相应的证据材料。2、挂靠人林某同时有多个项目，挪用资金，虚构交易套取资金。3、林某个人从甲开发企业借支、代付款项高达三千多万。4、部分人员乱签字结算，导致乙施工企业损失。5、项目管理混乱，反诉无证据，甲方罚款、代工只有自己承担。突出的问题突出的问题甲开发公司：甲开发公司：工期延误不能按时交房，质量问题维修不断，小业主不断投诉索赔。乙施工企业：乙施工企业：引发诉讼数十起，垫付两千多万元。挂靠人林某：挂靠人林某：满腹委屈，负债累累，蠢蠢欲动。转承包人张某：转承包人张某：被人四处追债，抑郁，几近崩溃自杀。多输的结局多输的结局 1 1、乙施工企业垫付两千多万元。该项目引发诉讼数十起，乙施工企
7、业为应诉投入了巨大的管理、乙施工企业垫付两千多万元。该项目引发诉讼数十起，乙施工企业为应诉投入了巨大的管理成本，但法院划走和被动调解仍达两千多万元。收取挂靠人的管理费也未收足。转承包人起诉标的成本，但法院划走和被动调解仍达两千多万元。收取挂靠人的管理费也未收足。转承包人起诉标的额较大，乙施工企业面临很大风险。额较大，乙施工企业面临很大风险。2 2、通过内部承包协议追偿困难重重。内部承包协议存在缺陷，挂靠人林某现今经济能力差。刑、通过内部承包协议追偿困难重重。内部承包协议存在缺陷，挂靠人林某现今经济能力差。刑事打击进展缓慢。事打击进展缓慢。3 3、起诉甲方前途未卜。林某个人从甲开发企业借支、代付
8、款项高达三千多万。因施工企业起诉、起诉甲方前途未卜。林某个人从甲开发企业借支、代付款项高达三千多万。因施工企业起诉甲开发公司时间拖的太久，丧失工程优先受偿权，甲开发公司财产所剩无几（民间借贷提前起诉）。甲开发公司时间拖的太久，丧失工程优先受偿权，甲开发公司财产所剩无几（民间借贷提前起诉）。施工企业是最大的受害者施工企业是最大的受害者业主集中度提高业主集中度提高分供商地位变化分供商地位变化资质改革的影响资质改革的影响内控制度的缺失内控制度的缺失传统施工的挑战传统施工的挑战一四五二三目目录录建设项目建设项目土地土地招拍挂招拍挂划拨划拨协议出让协议出让资金资金社会投资社会投资政府投资政府投资PPPP
9、PP一、业主集中度提高甲方更有经验，甲方的钱更难赚甲方更有经验，甲方的钱更难赚没有钱的大爷更多没有钱的大爷更多提高风险意识和履约能力提高风险意识和履约能力接项目接项目 干项目干项目活干好活干好 多赚钱多赚钱选择项目是成败的开始，一份良好的施工合同是项目成功的基础选择项目是成败的开始，一份良好的施工合同是项目成功的基础甲方有钱甲方有钱一一项目合规项目合规二二价格合适价格合适三三适度垫资适度垫资四四合同公平合同公平五五建设工程合同建设工程合同建设工程勘察合同建设工程勘察合同建设工程设计合同建设工程设计合同建设工程施工合同建设工程施工合同总承包合同总承包合同分包合同分包合同专业分包合同专业分包合同劳
10、务分包合同劳务分包合同签签约约履履约约变变更更竣竣工工结结算算签约阶段签约阶段1.项目选择2.是否招投标3.价格形式和支付节点4.如何调价4.通知和送达履约阶段履约阶段1.工期2.质量3.安全4.设备供应5.支付进度款和中间结算6.监理7.停工和解约变更变更1.图纸和变更指令2.工程量清单缺项、漏项3.工程量偏差过大4.合同外工程5.支付进度款和中间结算竣工竣工1.试运行2.验收3.竣工资料4.保修结算结算1.结算资料2.审计3.非现金支付4.发票 六、合同文件构成六、合同文件构成本本协议书协议书与下列文件一起构成合同文件：与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及
11、其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。建设工程施工合同（示范文本）建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201GF-2017-0201）合同协议书合同协议书通用合同条款通用合同条款专用合同条款专用合同条款发包方式发包方式强制招标强制招标公开招标公开招标邀请
12、招标邀请招标非强制招标非强制招标自行招标自行招标直接发包直接发包2018年6月1日起施行的国家发展改革委必须招标的工程项目规定必须招标的工程项目规定，主要规定项目的资金来源和项目规模项目的资金来源和项目规模，大幅缩小必须招标的工程项目范围。国家发展改革委必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定 发改法规规2018843号 第二条 不属于必须招标的工程项目规定第二条、第三条 规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及
13、公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。国家发展和改革委员会办公厅关于进一步做好国家发展和改革委员会办公厅关于进一步做好必须招标的工程项目规定必须招标的工程项目规定和和必须招标的基础设施和公用事业项目范围必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定规定实施工作的通知实施工作的通知 发改办法规发改办法规20202020770770号号一、准确理解依法必须招标的工程建设项目范围 （三）关于招标范围列举事项。依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准，应当严格执行
14、招标投标法第三条和16号令、843号文规定；法律、行政法规或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的，依照其规定。没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。明确列举规定的项目，不得强制要求招标。招招 标标投投 标标中标通知书中标通知书中标合同中标合同施工合同订立施工合同订立常规常规过程过程招标招标投标投标中标通知书中标通知书中标合同中标合同施工合同现实的订立过程施工合同现实的订立过程标前协议标前协议标前协议标前协议提前进场提前进场提前进场提前进场实质性内容变实质性内容
15、变实质性内容变实质性内容变更的中标合同更的中标合同更的中标合同更的中标合同与中标合同不与中标合同不与中标合同不与中标合同不一致的协议一致的协议一致的协议一致的协议不区分强制招标项目与非强制招标项目不区分强制招标项目与非强制招标项目 2020施工合同司法解释 第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。招投标文件效力招投标文件效力施工合同效力施工合同
16、效力 2020施工合同司法解释第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。中标合同效力中标合同效力施工合同效力施工合同效力 2020施工合同司法解释第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。关于工期关于工期1 1、工期延误、工期延误 1.1因承包人原因导致工期延误：要求承包人支付工期违约金或赔偿工期损失 1.2因发包人原因导致工期延误：工期顺延，增加费用，支付合理利润2 2、暂停施工、暂停施工2.1发包人原因引起
