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1、XXX目录CONTENTS0102 从属性 公司担保03 上市公司担保04 分支机构担保从属性从属性0101担保制度司法解释担保制度司法解释（征求意见稿）民法典担保法第二条当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定。第二条【担保合同效力的从属性】当事人约定主债权债务合同不成立、无效、被撤销或者确
2、定不发生效力，担保人仍然应当承担担保责任的，该约定无效。因银行或者非银行金融机构开立的 独立保函发生的纠纷，适用最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定。银行或者非银行金融机构之外的其他主体开立的独立保函被认定无效后，债权人根据担保人与主债务人承担连带责任的意思表示，请求担保人按照连带责任保证承担责任的，人民法院应予支持。第682条 保证合同是主债权债 务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效 后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第5条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保 合同无效。担保
3、合同另有 约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人 有过错的，应当根据其过 错各自承担相应的民事责 任。最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（2016年12月实施）第1条第1款：本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项 或在保函最高金额内付款的承诺。第3条第2款：当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。第3条第3款：当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。从属
4、性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定处理。九民会议纪要54.【独立担保】需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主
5、合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。民法典下的独立保函：路径一：不解释为担保。求偿权？混合担保问题？路径二：“法律”扩及“司法解释”担保制度司法解释九民纪要第三条当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。（该约定是否无效？）担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权
6、人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。55.【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。案例：上诉人（一审被告）：彭X被上诉人（一审原告）：刘X一审被告：邓XX一审：成都武侯区法院（2013）武侯民初字第3635号二审：成都中院（2014）成民终字第5894号基本案情：2012年4月17日，刘X与邓XX签订借
7、款合同约定：邓XX向刘X借款50万元，期限从 2012年4月17日至2012年6月16日，如邓XX逾期还款，刘X除对借款期限内的两个月按一年期商业贷款利率的四倍计收利息外，逾期仍按前款标准计收利息，并从逾期之日起以该笔借款总额每日万分之五计收滞纳金至实际结清本息之日止，邓XX还应支付借款总额20%的违约金。同日，刘X、邓XX与彭X签订个人保证合同约定：彭X为邓XX的上述借款提供连带保证责任，保证人不承担保证责任或违反合同约定的其他义务的，还应按借款金额的15%向债权人支付违 约金。同日，邓XX出具收到刘X委托他人转账支付50万元的收据。借款到期后，因邓XX、彭X未履行还本付息义务，刘X遂支付律
8、师费4万元聘请律师，诉至法院，请求判令：1、邓XX返还借款本金50万元，并按银行同期贷款利率的四倍支付从2012年9月17日起至付清之日止的利息；2、邓XX支付违约金10万元、律师费4万元；3彭X对上述债务承 担连带保证责任；4、彭X向刘X支付违约金7.5万元（50万*15%）。成都市武侯区法院认为：刘X与邓XX、彭X签订的借款合同、个人保证合同合法有效。邓XX向刘X借款50万元，刘X多次催收未果，故刘X要求归还借款50万元的理由成立。借款合同约定，如邓XX逾期还款，刘X除对借款期内的2个月按一年期商业银行贷款利率的4倍计收利息外，逾期仍按前款标准计收利息，同时邓XX应向刘X支付借款总额20%
9、的违约金。因违约金的实质是弥补刘X提供借款所产生的资金利息损失，该损失已有银行同期贷款利率4倍的利息予以弥补，故对刘X要求支付违约金的请求不予支持。借款合同约定按借款金额的4%即2万元支付律师费，故刘X为追索借款聘请律师，要求邓XX在2万元范围内支付律师费的理由成立，对超出部分不予支持。彭X作为连带保证人，应对邓XX的上述债务依约承担连带保证责任。个人保证合同约定，保证人不承担保证责任或违反本合同约定的其他义务的，保证人应按借款金额的15%向债权人支付违约金。彭X认为该违约金过高，法院综合考虑借款时间、利息起算时间等因素，酌定该违约金调整为5万元，对刘X诉请的超出部分不予支持。一审判决：邓XX
10、归还刘X借款50万元及利息、律师费；彭X对邓XX承担的上述付款义务承担连带清偿责任，向刘X支付违约金5万元。彭X不服，其理由是：违约金的实质是弥补刘X出借资金所产生的利息损失，一审法院已判决彭X为邓XX的借款按照银行同期贷款利率的4倍计算的利息承担连带责任，该利息已足够赔偿刘X的损失，故不应再支付违约金。成都中院二审认为：本案二审争议焦点为保证人彭X应否在主债务之外依据保证合同的约定另行向债权人刘X给付违约金，即保证人承担保证责任的范围能否超过主债务。首先，根据担保法第21条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范
11、围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，保证人承担保证责任的范围优先适用保证合同的约定，未约定或约定不明则对被保证人的全部债务承担责任。保证合同对保证责任范围的约定，虽实行意思自治，但因保证合同是主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度；其次，如果允许保证责任超过主债务的范围，将违反保证责任的从属性规则，可能产生滥用权利的后果；第三，保证责任超过主债务的部分，使债权人获得从主债务人处不能获得的利益，保证人对该部分承担后无法对主债务人追偿，对保证人产生不公平的结果。综上，保证责任的范围及强度以主债务为限，原
12、审认定事实清楚，但判决保证人彭X在主债务之外承担违约责任不当，本院予以纠正。判决：一、撤销一审判决；二、邓XX归还刘X借款50万元并支付利息（以50万元为基数，按照中国人民银行公布的金融机构同期同档贷款基准利率的4倍，从2012年9月17日起计算至本判决确定的付款 之日止），此款于本判决发生法律效力之日起10日付清；三、邓XX支付刘X律师费2万元（此项应否支持？）；四、彭X对第二、三项承担连带责任。彭X承担责任后，有权向邓XX追偿；五、驳回刘X的其他诉讼请求。公司担公司担保保0202担保制度司法解释第七条公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保
13、合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。法律规定：1、公司法第1
14、6条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。2、民法总则第61条：依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对
15、抗善意相对人。3、合同法第50条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。案例 1：原告中建材公司与被告恒通公司、天元公司、天宝公司、江苏银大科技有限公司(简称银大公司)等进出口代理合同纠纷北京高院（2009）高民终字第1730号基本案情：原告中建材公司与被告恒通公司、天元公司签订备忘录，确认截至2006年9月30日，恒通公司应向中建材公司支付代理进口货款若干元。加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的承诺书载明：“中建材公司：我司承诺如下：如若恒通公司和天元公司还款期限到期时未能足额还清贵司债务
16、，本公司-江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠款及利息等，直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。”本案二审的争议焦点：银大公司是否构成合法有效的第三人保证北京高院认为：银大公司提供担保的承诺应为有效。公司法第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合 同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据合同法解释(一)第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及合同法解释(二)
