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1、民法2020年主观题案情：西上市东河区的甲公司有股东自然人A和B公司名下在南下市北山区有一地块的土地使用权，该地块正在准备拆迁。东下市西河区的乙公司是北上市南海区明达公司的全资子公司，主营房地产业务。A和B以个人的名义找到乙公司，与乙公司协商，A和B以该地块的使用权出资，设立承接该开发的项目公司，双方达成协议，约定：以乙公司为项目运营的商事载体；AB不涉及乙公司管理事务，包括投资、以土地使用权设定质押等；AB可以分得40%（各20%）的房产；AB分得房产后，即应无偿转回乙公司名下；如因履行协议过程中发生争议，由被告所在地法院管辖。协议签订后，对股权进行了变更，并根据股权的调整进行了工商变更登记
2、。乙公司将该土地使用权抵押给了丙公司，融资租赁2台铲车。为获得更多融资款，乙公司将公司动产向丁公司设定了动产浮动抵押，并办理了登记，为实现担保物权，丁公司要求乙公司提供担保，乙公司找来了自然人C和D为提供连带保证。后在经营过程中，乙公司将2台铲车卖给了自然入E,并获得1950万元货款。后因为铲车的质量问题和设计缺陷，E直与乙公司交涉未果。乙公司为体现自己落实民法典中的营利法人社会责任，承诺向“青少年成长基金”捐款1000万元，并在媒体上宣传。为获取更多融资款又与戊信托商签订协议，由担保人子和抵押人丑（以其价值1500万元的房子抵押，已办理抵押登记）提供担保，但子和丑并不知道对方的存在。楼盘建成
3、之后，乙公司陆续对外销售了大概15%的房屋。自然人E购买房屋后发现房屋的面积、容积率、配套设施均与宣传有很大差距。A和B发现乙公司大规模融资，又迅速对外销售房产产生怀疑。向法院起诉乙公司违约，后在诉讼中撤回起诉。后乙公司经营不佳，A和B申请将乙公司进行重整，要求乙公司给予约定的40%的房款。问题：1.甲公司的债权人能否直接要求A、B承担连带责任？2.A、B起诉乙公司要求其交付40%的房屋，由哪个（些）法院管辖？3.A、B可否要求撤销乙公司的卖房合同？4.购房人F如何寻求救济？可否依据消费者权益保护法主张三倍的惩罚性赔偿？5.乙公司的债权人能否主张撤销乙公司与基金会的捐赠合同？乙公司能否撤销？6
4、.自然人E能够向乙公司主张什么责任？7.乙公司为丁设立的动产浮动抵押权能否对抗自然人E?8.如果丑为了自己的房产不被执行，替乙公司归还了1500万元的债务，那么其能否向子主张责任？9.丁公司如何主张自己的担保责任？以不同的人为被告，如何安排当事人？10.鉴定的启动方式及鉴定机构如何确定？当事人对鉴定意见提出异议申请重新鉴定，法院应如何处理？答案：1.能。公司法第20条第3款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，A和B以个人名义将甲公司土地使用权作价出资，且未经甲公司认可和做财务记载便同乙公司达成合伙开发协议，属
5、于股东滥用权利的人格混同、财产混同行为，严重损害了甲公司债权人的利益。因此，甲公司的债权人可以主张适用公司法人人格否认制度，要求A、B承担连带责任。法条依据为公司法第20条第3款。2.由被告人住所地的东下市西河区法院管辖。民事诉讼法第35条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，A、B与乙公司签订了合作开发房地产合同，书面约定发生纠纷由被告人住所地法院管辖，且上述约定不违反级别管辖和专属管辖的规定，故本案由东下市西河区法院管辖。3.
6、A、B不能主张撤销卖房合同。民法典第539条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。本案中，乙公司的卖房行为并不会影响A、B对乙公司交付40%房产之债权的实现，故A、B不能行使撤销权。A、B无权主张取回房产。企业破产法第38条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但在本案中，A、B对40%房产尚未享有所有权，其所有权属于乙公司，故A、B对其没有取回权。4.本案存在违约责任与侵权责任的竞
7、合。如果E主张违约责任，基于合同相对性，只能向乙公司主张。如果E主张侵权责任，可以向乙公司以及铲车的生产者主张。根据民法典第1203条第一款，因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。5.F可以以乙公司为被告提起违约之诉，要求乙公司承担违约责任。根据民法典第473条第2款，商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。根据商品房买卖合同解释第3条，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。本案中，案情涉及到
8、房屋面积结构设计等重大事项变更，即使没有写进合同，也当然构成要约的内容，所以乙公司违反了合同约定，构成违约，F可向乙公司主张违约责任。F不可以主张三倍惩罚性赔偿。不能。消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受消费者权益保护法保护，即消费者权益保护法针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣等问题，其适用范围不包括房屋这类的不动产，且商品房价值重大，适用消费者权益保护法中的惩罚性赔偿会加重经营者负担，不利于公平交易秩序的维护。因此，F不能依据消费者权益保护法主张三倍的惩罚性赔偿。法条依据为消费者权益保护法第2条。6.债权人无权主张撤销。民法典第538条规定，债务人以放弃其债权、放弃债权担
9、保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。本案中，债权人丁公司与戊公司的债权都有相应担保，且乙公司房产仅出售了15%左右，因此乙公司向基金会捐赠1000万的行为并不会影响到债权人债权的实现，丁公司与戊公司无权撤销该捐赠行为。乙公司本人也无权撤销。民法典第658条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与；经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。本案中，乙公司将财产捐赠给基金会属于具有公益性质的赠与合同，赠与人不能行使任意撤销权来撤
10、销该赠与合同。7.能。民法典第404条规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。不能对抗正常经营活动买受人规则同样适用于动产浮动抵押。休眠期内，只有抵押人在正常经营活动中转让的动产才能解除抵押关系，不再属于抵押财产。本案中，乙公司为房地产开发企业，其正常的经营范围为房地产开发活动，出卖铲车并不在正常经营范围之内。所以，乙公司为丁设立的动产浮动抵押权可以对抗自然人E。8.不能。根据担保制度解释第13条规定，同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，法院应予支持；担保人之间约定承
11、担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，法院不予支持。在本案中，担保人子和抵押人丑互相并不知晓对方的存在，意味着两者并未对相互追偿或者承担连带共同担保作出任何约定，也未在同一份合同书上签章或者按指印，因此彼此之间并无追偿权。9.民
12、法典第392条规定，当债务人自己提供的物保与保证并存且当事人未约定如何实现债权时，债权人应当先就债务人提供的物保实现债权，再要求保证人承担保证责任。本案属于混合担保，但是债务人乙公司自己提供了物保，那么债权人丁公司必须先就物保实现债权，未获清偿的部分才能要求C和D承担保证责任。本案中，C、D向丁公司承担连带保证责任。根据民诉法解释第66条，在连带保证合同纠纷中，债权人可以将被保证人和保证人列为共同被告，也可单列被保证人或保证人作为被告。另外，又根据民法典第699 条，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人
13、在其保证范围内承担保证责任。本案中，C、D的保证责任并未约定份额。综上，丁公司可以任选乙公司、C、D中的全部或部分人作为被告起诉。10.根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第30条和民诉法解释第121条之规定，鉴定的启动方式有两种（1）一般情况下的依当事人申请启动鉴定；（2）符合依职权调查收集证据情况下的法院依职权启动鉴定。本案不存在法院依职权调查收集证据的情形，故应当由当事人向法院申请鉴定。根据民事证据规定第32条，法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人；当事人协商不成的，由法院指定。故本案中，鉴定机构的确定包括协商与指定两种依次进行的方式。根据民事诉讼法第81条和民事证据规定第37.38.40条等规定，当事人对鉴定意见提出异议的，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充；当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭作证；若鉴定人拒绝出庭作证的，则鉴定意见不能作为证据使用，当事人有权申请重新鉴定。
