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1、法律尽职调查操作实务法律尽职调查操作实务-4.4.合并、分立、解散及清算合并、分立、解散及清算汇报人：汇报人：XXXXXX目目录录C COONNT TE ENNT TS S一一审阅文件清单审阅文件清单二二访谈清单访谈清单三三主要法律问题主要法律问题一、审阅文件清单一、审阅文件清单一、审阅文件清单一、审阅文件清单序号序号审阅审阅文件文件清清单单合合并并1合并协议2股东会决议3资产负债表4财产清单5债权人通知、报纸公告6债权人回复、已提供担保或清偿债务的证明7财产合并手续文件8存续公司工商变更文件9新设公司工商设立文件10合并双方(一方)工商注销文件11上级单位或相关部门事先审批的文件(如需)一、
2、审阅文件清单一、审阅文件清单序号序号审阅审阅文件文件清清单单分立分立1分立协议2股东会决议3资产负债表4财产清单5债权人通知、报纸公告6公司与债权人就债务清偿达成的书面协议(如有)7财产分割手续文件8分立后公司变更、注销或设立文件一、审阅文件清单一、审阅文件清单序号序号审阅审阅文件文件清清单单解散、清算解散、清算1公司章程2股东会决议3被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的通知4法院解散公司的法律文书5清算组成立及公示文件6债权人通知、报纸公告7清算方案及股东会或法院确认文件8公司财产支付和分配凭证9清算报告及股东会或法院确认文件10法院出具的终结清算程序的裁定11法院出具的受理破产清算的裁定1
3、2法院出具的宣告破产清算的裁定13法院出具的终结破产清算的裁定一、审阅文件清单一、审阅文件清单序号序号审阅审阅文件文件清清单单注注销销1工商登记机关出具的注销登记文件2税务、社保、海关、外汇等其他证照注销登记二、访谈清单二、访谈清单二、访谈清单二、访谈清单在核查相关文件的基础上，应在访谈中重点关注以下问题：(1)公司的分立、合并、解散是否按照公司章程的约定经股东(大)会作出决议?是否需要上级单位或相关部门事先审批?(2)公司签订的企业合并/分立协议是否合法?是否需经政府相关部门进行审批?(3)公司分立、合并、清算是否按法律规定通知债权人?是否办理或是否及时办理公告?是否有债权人提出清偿债权或要
4、求担保?(4)公司在分立前是否与债权人就债务清偿达成书面协议?二、访谈清单二、访谈清单(5)公司合并后的注册资本是否符合规定的要求?注册资本变化后，是否及时到相关部门办理变更登记?(6)公司分立、合并对于资产处置的相关文件、条款是否明确约定?(7)公司分立、合并涉及资产处置的，是否办理资产的所有权转移手续?(8)公司分立、合并后，相关的公司是否已办理了注销登记?(9)公司清算的原因和方式(自行清算、强制清算还是破产清算)?(10)清算组的组成人员是否符合法律规定，是否进行公示?二、访谈清单二、访谈清单(11)公司清算方案和清算报告是否真实、完整?是否执行完毕?是否还有未结债权债务?(12)公司
5、采用的注销方式?一般注销还是简易注销?(13)公司工商注销是否办理完毕?税务、海关、社保、外汇等注销事宜是否办理完毕?(14)公司在办理注销登记时，股东在公司登记机关办理注销登记时是否签署对公司债务承担责任的书面承诺?三、主要法律问题三、主要法律问题三、主要法律问题三、主要法律问题三、主要法律问题三、主要法律问题(一一)合并合并1.1.公司合并方式公司合并方式 公司合并方式包括新设合并和吸收合并两种方式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。三、主要法律问题三、主要法律问题2.2.公司合并的法律效果公司合并的法律效果(1)公
6、司解散，即合并后不复存在的公司归于解散。由于合并前公司的权利和义务由存续公司或新设公司概括继受。因此，无论新设合并，还是吸收合并，原公司的消灭均无须经过清算程序。对于消灭的公司，都要依法进行注销登记。三、主要法律问题三、主要法律问题(2)公司变更，公司合并后继续存在的公司。虽然存续公司不改变公司法人资格，但公司的资本、股东等发生了变化，存续公司应修改公司章程，并办理变更登记。(3)公司设立，在新设合并时，参与合并的原公司均消灭，在此基础上产生一个新的公司。新设公司应重新制定公司章程，并办理设立登记，在法律上确认新公司的主体资格。三、主要法律问题三、主要法律问题3.3.合并程序合并程序公司合并应
7、当履行以下程序：(1)公司股东会或股东大会作出合并决议；(2)合并各方签订合并协议；(3)编制资产负债表及财产清单；(4)自股东会或股东大会决议作出之日起10日内通知债权人；(5)自股东会或股东大会决议作出之日起30日内在报纸上公告；三、主要法律问题三、主要法律问题(6)债权人要求公司清偿债务或提供担保(债权人自接到通知之日起30日内或公告之日起45日内);(7)办理财产变更/转移手续；(8)合并一方/双方注销程序；(9)存续公司或新设公司名称预核准(若需);(10)办理法律、行政法规规定的审批手续(若需);(11)存续公司或新设公司变更或设立程序。三、主要法律问题三、主要法律问题4.4.合并
8、程序瑕疵及法律后果合并程序瑕疵及法律后果(1)未经股东会或股东大会做出决议根据公司法(2018年修正)规定，公司进行合并时，必须经由公司股东会(有限责任公司应经代表2/3以上表决权的股东通过)或股东大会(股份有限公司应经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过)做出关于合并事项的决议。股东会/股东大会的召集程序、表决方式及决议内容应符合公司章程和公司法的相关规定。公司在合并时没有做出决议或做出决议存在瑕疵，相关利害人可以向法院主张决议不成立、撤销或无效。三、主要法律问题三、主要法律问题需要注意的是，2021年12月24日公司法(修订草案)(以下简称2021年公司法(修订草案)规定了两种无须取得
9、股东会或股东大会有效决议的情形，一是公司与其持股超过90%以上的公司合并，被合并的公司不需要经股东会决议，但应当通知其他股东；二是公司合并支付的价款不超过本公司净资产10%的，可以不经股东会决议；但是，公司章程另有规定的除外。以上两种情形虽无须经过股东会决议，但应经董事会决议。因此，律师不仅应审查合并前的公司是否召开股东会或股东大会并做出符合法律要求和公司章程规定的决议，还应注意是否存在无须股东会做出决议的情形。三、主要法律问题三、主要法律问题(2)未履行通知、公告手续根据公司法的规定，公司做出合并决议应及时通知债权人并进行公告。该条款的角度主要体现在：首先，公司合并应遵循法定程序，及时通知债
10、权人，确保债权人在公司合并前能够权衡利弊，以维护自身合法权益；三、主要法律问题三、主要法律问题其次，如果公司未能及时通知或发出公告，导致债权人未了解情况，也无法要求债务人偿还债务或提供相应担保，债权人可以合并决议存在瑕疵为由请求法院保护自身权益。我国公司法仅规定公司合并应通知、公告债权人，债权人可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保，但并未规定不履行清偿、担保义务的，公司不得合并。若未经通知、公告债权人的程序，是否影响公司合并的效力，我国法律并未明确规定。三、主要法律问题三、主要法律问题实践中，公司虽面临责令改正或罚款的行政处罚，但因为债权人仍然有权要求合并后存续公司或新设公司承担合并前公司尚
11、未清偿的债务，所以对债权人要求确认合并无效一般得不到法院支持。三、主要法律问题三、主要法律问题5.5.合并前公司债权、债务的处理合并前公司债权、债务的处理公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。合并后存续的公司或新设公司将在诉讼程序中作为诉讼主体，负有承担合并前公司债务的偿付义务。三、主要法律问题三、主要法律问题6.6.因合并而存续或者新设的公司注册资本、股东出资份额的要求因合并而存续或者新设的公司注册资本、股东出资份额的要求因合并而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由合并协议约定，但不得高于合并前各公司的注册资本之和、实收资本之和。合并各方之间存
12、在投资关系的，计算合并前各公司的注册资本之和、实收资本之和时，应当扣除投资所对应的注册资本、实收资本数额。三、主要法律问题三、主要法律问题因合并而存续或者新设的公司，其股东(发起人)的出资比例、认缴或者实缴的出资额，由合并协议、合并决议或者决定约定。法律、行政法规或者国务院规定公司合并涉及出资比例、认缴或者实缴的出资额必须报经批准的，应当经过批准。合并前注册资本未足额缴纳的公司，合并后存续或者新设公司的注册资本应当根据合并协议、合并决议或者决定的约定，按照合并前规定的出资期限缴足。三、主要法律问题三、主要法律问题(二二)分立分立1.1.公司分立形式公司分立形式我国公司法对公司分立的形式没有明确
13、规定。实践中，公司分立以原有公司法人资格是否消灭为标准，可分为新设分立和派生分立两种。新设分立，又称解散分立，是指一个公司将其全部财产分割，解散原公司，并分别归入两个或两个以上新公司中的行为。派生分立，又称存续分立，是指一个公司将一部分财产或营业依法分出，成立两个或两个以上公司的行为。三、主要法律问题三、主要法律问题2.2.公司分立的法律效果公司分立的法律效果(1)资产和负债的转移：资产和负债转移于分立后公司。(2)股东和股权的变动：派生分立原有公司存续，存续公司分割出部分财产，分立出来的股东成为新公司股东，通过减少原公司的股权，从而获得新公司的股权；新设分立中，原有股权随原有公司消灭而消失，
14、但股东又获得新公司的股权。(3)原公司的终止或存续：公司分立会引起分立前公司主体资格的变化。公司分立无论是派生分立还是新设分立，都会产生新的公司。新公司具有独立法人资格。三、主要法律问题三、主要法律问题3.3.分立程序分立程序与公司合并相比，公司分立的程序要求相对简单和宽松。公司分立基本程序为：(1)董事会拟订分立方案报股东会或股东大会作出分立决议；(2)编制资产负债表及财产清单；(3)公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告；三、主要法律问题三、主要法律问题(4)公司财产作相应的分割；(5)分立后公司的名称预核准；(6)分立后公司的注销和设立程序。公司法并未规
15、定各方应当签订分立协议，实践中，为明确分立后公司的权利义务，公司分立通常会签订分立协议。三、主要法律问题三、主要法律问题4.4.分立程序瑕疵及法律后果分立程序瑕疵及法律后果(1)未经股东会或股东大会做出决议根据公司法的相关规定，公司进行分立时，必须经由公司股东会(有限责任公司应经代表2/3以上表决权的股东通过)或股东大会(股份有限公司应经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过)做出关于分立事项的决议。股东会/股东大会的召集程序、表决方式及决议内容应符合公司章程和公司法的相关规定。三、主要法律问题三、主要法律问题公司在分立时没有做出决议或做出决议程序瑕疵的，相关利害人可以向法院主张决议不成立、
16、撤销或无效。律师应审查分立前的公司是否召开股东会或股东大会并做出符合法律要求和公司章程规定的决议。三、主要法律问题三、主要法律问题(2)未履行通知、公告手续根据公司法相关规定，公司应当自做出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。若未经通知、公告债权人的程序，根据公司法第204条第1款的规定：公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。三、主要法律问题三、主要法律问题若未经通知、公告债权人的程序，公司的分立的效力，我国法律并未明确规定。实践中，债权人要求确认分立无效一般得不到法院的支持，但公司会面临责令改正或罚款的行政处罚。债权人仍然有权要求分立后的公司承担分立前公司尚未清偿债务的连带责任。三、主要法律问题三、主要法律问题5.5.分立前公司债权、债务的承担分立前公司债权、债务的承担原则上，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。在尽职调查过程中，律师应注意审查公司在分立前是否与某债权人达成关于某笔
