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1、招投标采购中标后合同变更法律问题马宏敏合伙人律师目录01与论题相关法律规定02人民法院司法实践03结合法律、司法解释规定和人民法院司法实践分析招投标采购中标后合同变更法律问题04招标人法律风险防范05补充谈两个问题与论题相关法律规定01一、中华人民共和国招标投标法 （2017年修订。下称招投标法）第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。二、中华人民共和国招标投标法实施条例 （2019年修订。下称实施条例）第五十七条规定：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订
2、书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。三、中华人民共和国民法典 （2021年1月1日生效。下称民法典）第四百八十八条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第四百八十八条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。（即原中
3、华人民共和国合同法（19991001-20210101，下称合同法第三十条、第三十一条）三、中华人民共和国民法典第五百三十三条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。第五百四十三条当事人协商一致，可以变更合同。（即原合同法第七十七条。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续
4、的，依照其规定）。四、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释（一）（法释202025号，自2021年1月1日起施行。下称 施工合同司法解释（一）第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。四、最高人民法院关于审理建设工
5、程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释（一）第二十二条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。第二十三条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。五、第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要 （016年11
6、月30日发布。下称“八民会纪要”）(二)关于工程价款问题31.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。人民法院司法实践02一、时间效力相关问题（一）最高人民法院关于适用时间效力的若干规定第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。（二）合同法条款与民法典条款有对应性。（三）司法解释的适用亦对应法律事实的发生时间。二、法官办理合同案件的基本思路（一）依据公权力对合同效力作出判
7、断。效力不同权利义务分配不同。（二）有效情形下，结合合同履行情况，依据合同条款确定双方当事人权利义务分配。（三）无效情形下则损失分担问题。法官结合案件具体情况，行使自由裁量权，确定分担比例。建工合同例外，合同无效如果工程质量合格，则参照合同条填款确定双方当事人的权利义务关系。三、人民法院生效案例（一）中标备案合同虽备注“本合同仅作为备案使用，不作为结算依据”有有效前提下仍应作为结算依据案例一、最高法院（2021）最高法民申66号，再审申请人中辉建设集团有限公司（下称“中辉公司”）与被申请人岳阳东辉房地产开发有限公司（下称“东辉公司”）及一审被告戴某某、易某某、付某某、李某某建设工程施工合同纠纷
8、申请再审案三、人民法院生效案例（二）已发出招标文件进行必要澄清者修改如不符合法定程序则无效案例二、福建省南平市中级法院（2021）闽07民终514号，上诉人福建闽造建设发展有限公司（下称“闽造公司”）与上诉人建瓯市工业开发建设有限公司（下称“工业公司”）建设工程施工合同纠纷二审案三、人民法院生效案例（三）改变计价方式并不当然属于实质性变更案例三、最高法院（2014）民申字第842号，尚高公司与北川建设局建设工程施工合同纠纷申请再审案案例四、最高法院（2018）最高法民终153号，上诉人平煤神马建工集团有限公司新疆分公司（下称“平煤神马新疆分公司”）与被上诉人大地工程开发（集团）有限公司天津分公
9、司（下称“大地天津分公司”）、大地工程开发（集团）有限公司（下称“大地公司”）建设工程施工合同纠纷二审案案例五、河南省高级法院(2021)豫民再642号，再审申请人河南金建建设有限公司（下称“金建建设公司”）与被申请人河南通畅置业有限公司（下称“通畅置业公司”）建设工程施工合同纠纷再审案三、人民法院生效案例（四）取消部分预付款并改变总价款计价方式构成对招投标文件实质性内容的背离案例六、陕西省汉中市中级法院(2020)陕07民终58号，上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（下称“陕十建“）与被上诉人汉中乐安居房地产开发有限责任公司（下称”乐安居“）建设工程施工合同纠纷二审案三、人民法院生效案例（五
10、）投标报价为闭口价情况下变更施工方式明显增加施工方成本，构成对招投标文件实质性内容的背离案例七、山东省济南市中级法院(2020)鲁01民终10号，上诉人山东国瑞新能源有限公司（下称“国瑞新能源公司“）与被上诉人中车兰州机车有限公司（下称“中车兰州公司”）及原审被告山东国瑞工程咨询有限公司（下称“国瑞工程咨询公司”）招标投标买卖合同纠纷二审案三、人民法院生效案例（六）补充协议约定有较大变化的新工期构成对原中标合同工期约定的实质性变更案例八、陕西省高级法院(2017)陕民终202号，上诉人大荔新达洲置业有限公司（以下简称新达洲公司）与上诉人八方建设集团有限公司（以下简称八方公司）建设工程施工合同纠
11、纷案三、人民法院生效案例（七）后续合同提前未付工程款利息起算时间提高利息标准构成对招投标文件内容的实质性变更案例九、四川省南充市中级法院(2015)南中法民终字第219号，上诉人四川省南充市汇丰建筑工程有限公司（下称“汇丰公司”）与上诉人南充市嘉陵第一中学（下称“嘉陵一中”）建设工程施工合同纠纷二审案三、人民法院生效案例（八）发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立合同或变更合同主要内容不构成对中标合同实质性条款的背离案例十、最高法院(2021)最高法民申7162号，再审申请人辽宁省交通建设管理有限责任公司（下称“建管公司”）与被申请人中铁四局集团第四工程有限公司（下
12、称“中铁四局”）建设工程施工合同纠纷申请再审案结合法律、司法解释规定和人民法院司法实践分析招投标采购中标后合同变更法律问题03一、规范性文件和司法实践对中标合同实质性内容的规定和认定根据招标投标法实施条例第五十七条，中标合同实质性内容是指“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”；根据八民会纪要第三十一条，中标合同实质性内容指改变工期、工程价款、工程项目性质等导致双方当事人权利义务发生较大变化的情况。在司法实践中，除上述规定明确的情况外，变更后合同背离中标合同实质性的内容还包括对总价下浮的约定、改变图纸内容和计价标准、改变预付款和进度款导致承包人需要就部分工程进行垫资的情况，投标报价为闭口价情况下变更施工方式明显增加投标方成本，对让利条款的约定，等。二、合同条款发生实质性变更的法律风险（一）民商事法律风险（二）行政法律风险（三）刑事法律风险招标人法律风险防范04一、招标文件内容完整规范，可操作性强二、依据招投标文件签订合同三、合同履行过程中发生变更的情况总而言之，合格的招投标活动应当是招标文件规范，合同文本完善，投标文件合理，投标人中标后，按照招标文件及投标文件签署合同，而不需要进行任何实质性谈判。招标人与投标人应共同努力，让招标项目远离合同“实质性”变更风险。补充谈两个问题051关于自愿招投标问题2关于EPC总承包合同固定总价问题及工程量增加问题敬 请 指 正
