行政法概述(DOC 41页)

第一章 行政法概述 法学学科体系： 1.理论法学：法学基础理论，比较法学总论 2.历史法学：中国法律制度史 ，外国法律制度史，中国法律思想史，外国法律思想史。 3.应用法学：中国应用法学，国际应用法学 4.边缘法学：法律社会学，犯罪心理学司法精神病学 一、行政法的含义： （一） 行政的概念： 可描述而难以界定的行政——福斯特多夫 * 什么是概念？ ——康德哲学中的“直观”，不随着具体阅历与环境而转变的事物本质。（《纯粹理性批判》） 1.我国古代对行政的理解： 　　在我国古籍中，行政一词通常是指行使国家政权，如《尚书》记载，“周公代成王行政七年，发布天子之命”。 2.行政概念的不同理解： 学者们对行政的解释不下数十种，如“目的实现说”、“国家意志执行说”、“除外说”等。不过，以是否把行政同国家联系起来考察为标准进行划分，只有两种： 一种把行政看成与国家没有特地、特定联系的管理，即一般的社会管理。 另一种解释把行政看成是国家的一种专有活动，认为只有国家的活动才是行政，一般社会组织和个人的活动——哪怕是管理活动——不属行政。这种观点看到了行政与国家的联系，比前一种看法进取一步。 　　但是，在关于行政是国家哪些活动的问题上，仍有三种不同的观点。 第一种是“广义的行政”，认为国家的一切活动和作用都是行政，“目的实现说”便属此例。德国的行政法学者马叶尔（Otto Mayer）、乃班德（Paul Laband）等人主见，行政便是实现国家政治目的一切活动。 　　其次种是“狭义的行政”。这种观点把国家的活动分为两大部分：一部分是国家意志的制定和表达，另一部分是国家意志的执行和推行，行政便是后一部分的国家活动。这种观点最为典型的表述莫过于以美国学者古德诺（F·Ｊ·Ｇoodnon）为代表的“国家意志执行说”了。古德诺在他的《政治与行政》一书中说：“在一切政治制度中，只有两种基本的功能，即国家意志的表现和国家意志的执行。前者谓之政治，后者谓之行政。” 第三种是“最狭义的行政”。它认为国家的活动可以分为三部分，即立法活动、司法活动和行政活动，行政是除立法活动、司法活动之外的一切国家活动，即行政活动。这种观点最典型的是日本行政法学美浓部达吉的“除外说”。他说：行政是除立法、司法以外的一切活动。 “行政是国家的组织活动”。 ——马克思在《评“普鲁士人”和普鲁士国王和社会改革》 这肯定义不仅揭示了行政的本质，而且划定了它的范围： 第一，行政是一种国家活动，而不是一般的社会活动。 其次，行政并不是国家的全部活动，而仅仅是它的组织活动，即对国家的事务进行组织监督等。 “社会主义党在世界历史上第一次基本上完成了夺取政权和镇压剥削者的事业，紧接着就要解决管理这个任务。……要有效地进行管理，必需擅长实际地进行组织工作。——列宁 总之，行政就是国家行政主体依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动。换句话说，行政是国家行政主体实施国家行政权的行为。因此行政法上的行政应包括以下含义： （1）行政的主体主要是各级国家行政机关(主体) （2）政府行政管理活动的发生依据是依法享有的行政权(依据) （3）政府管理活动必需依法进行 （4）行政并不是行政主体的全部活动。它限于指行政主体对国家和社会事务进行管理的(涉及）活动，行政主体的非管理活动（如借用、租赁、买卖等）不属于行政。 2. 行政与立法、司法的区分 （1）行政与立法 －立法是制定一般性、抽象性的法的活动 －立法是基于国家的统治权制定成文法的活动 －立法是在国家与人民之间制定法的活动，具有双重约束性 ——行政与立法区分的相对化 2）行政与司法 　　　　目的 　　　　　　作用的性质 　　　　　　　程序 　　　　机关 司法 解决具体的纷争 　　个别、具体、推断作用 　被动、消极　　独立、中立 行政 乐观实现国家目的 全体、综合、形成性作用 　能动、乐观　　层级命令指挥 (二） 行政的特征： 1.行政具有国家意志性。 2.行政具有执行性。 3.行政具有法律性。 4.行政具有强制性。 （三）行政法的概念： “行政法”这个词最早消灭于法国，法国是行政法的母国。它的法语表达形式是“droitadministratif”。英文翻译成“Administrative Law”，俄文翻译成“aдMHHиCTPaTиBHOe ДpaBo”,日文翻译成“行政法”。 我国“行政法”一词最早从日本引进，是指调整行政关系的规范和把握行政权的法律规范系统。 （四）行政法的调整对象： 1.行政管理关系:是行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系。 2.行政法制监督关系：是行政法制监督主体在对行政主体国家公务员和其他行政执法主体进行监督时发生的各种关系。行政法制监督主体是指依据宪法和法律法规的授权对行政职权行使者及其所实施的行政行为进行法制监督的国家机关。 3.行政救济关系 4.内部行政关系 二 、行政法律关系 （一） 行政法律关系概念： 行政法律关系是指为行政法所调整和规定的具有行政法上权利与义务内容的社会关系。 （二） 行政法律关系特征 1.行政法律关系主体上的特征 　与其他类型的法律关系相比，行政法律关系在主体上具有如下特征： 　（1）主体的恒定性与不行转化性 　（2）主体资格的受限制性 　（3）主体地位的不对性 2.内容上的特征 　（1）内容的法定性 　（2）内容处分上的有限性 　（3）纠纷处理的特殊性 表现为纠纷处理的不行调解性 （三）行政法律关系的构成 　　　1.主体　　　　2.客体：物 行为 精神财宝　　　　3.内容 三、行政法的法源 （一）行政法的一般法源 1.制定法 2.判例法 3.习惯或惯例 4.行政法理 5.条约协定 （二）我国行政法的法源 1.宪法 2.法律 3.行政法规部门规章 4.地方性法规自治条例单行条例 5.地方政府规章 6.条约协定 7.经国务院批准的较大的市的市人民政府规章 四 、行政法的特征 （一）形式上的特征 1.没有统一的完整的实体行政法典 2.有统一的行政程序法典。19世纪以来，很多国家制定了行政程序法典 （二）内容上的特征 1.行政法涉及的领域格外广泛，内容格外丰富。 2.具有很强的变动性。 3.常集实体与程序于一身。 五 、行政法的内容： （一）行政法基本理论 （二）行政组织法：行政机关组织法、公务员法、行政编制法　 （三）行政行为法：行政创制性行为、行政指导性行为、行政服务性行为、行政把握性行为 （四）行政救济法：行政复议、行政诉讼、行政赔偿 其次章 行政法基本原则 一、行政法基本原则概述 （一）行政法基本原则概念： 　　是指贯穿在一国行政法中指导与统帅具体行政法律规范，并由它们所体现的基本精神，是要求全部行政主体在国家行政管理中必需遵守的基本行为准则。 （二） 国外行政法基本原则的现状 1．英国 ：越权无效 ，自然公正 　　越权无效原则要求行政主体的行政行为符合议会制定法所赐予的权限，防止违反制定法的行政违法行为——如超越管辖权、不履行法定义务、滥用权力、记录中所表现的法律错误等——发生； 　　自然公正原则要求行政主体在处分相对人权利时，应听取对方的意见，保障相对人的防备权利，克服自己作自己的法官。“越权无效”是授权法原则，“自然公正”是一般法原则；前者既涉及实体，也管辖程序，而后者是纯程序性原则。 2．美国：美国的状况与英国不同，宪法原则与行政法原则享用同一内容。 　“联邦主义”（Federalism）、“分权主义”（Separation of powers）与“法治主义”（By law）是美国宪法的三项原则，同时也是美国行政法的基本原则。 3．法国： “行政法治” 　法国人把“行政法治”作为其行政法基本原则看待，并认为该原则包含3项基本内容： 一是行政行为必需有法律依据； 二是行政行为必需符合法律； 三是行政机关必需以自己的行为来保证法律的实施。 4．德国：合法性原则、比例原则 德国学者认为，德国政府的行政活动首先应适用其宪法原则，如三权分立原则、社会国家原则、法治原则等，其次应遵循行政法自身的基本原则。德国行政法的基本原则有两项：一是合法性原则（the Principles of legality）,它要求做到法律至上（Primacy of law） 和符合法律要件（Requirement of law）；二是比例原则（the Principles of proportionality），即坚持行政行为的公正合理性。 5．日本：“法治行政”是日本行政法学的重要原理。 尽管日本学者并不留意回答“日本行政法的基本原则是什么”，然而法治行政原理在日本自然处于行政法基本原则的地位。日本法治行政原理包含3项基本内容： 　（1）法律保留原则，它要求政府的行政活动必需有国会制定的法律依据； 　（2）法律优先原则，它坚持法律高于行政； 　（3）司法救济原则，一切司法权归属于法院，法院具有行政纠纷的终裁权，公民合法权利患病不法行政侵害时有权恳求司法救济。 二、我国行政法基本原则 （一）行政合法原则 1.行政合法原则的前提 行政合法的前提很多,首要的是所依之法必需是良法。良法应具备以下条件： （1）合宪性； （2）法律之间在纵向上连接，在横向上左右和谐，共同构成一个完整的法律体系,法律之间不存在冲突。 2.依法行政的宪政基础 ——现代宪政所包含的民主、法治和人权原则与理念 （1）作为依法行政度前提的民主 首先，依据近代以来的民主理念，人民是国家的仆人，国家的主权属于抽象的人民全体：但是，人民作为一个抽象的主体，又必需通过宪法和法律将管理国家事务的权力授予具体的国家机关和官员。 其次，行政权的行使必需敬重民意，保障行政权的运行过程中的公众参与。 最终，行政权的行使必需接受公众的监督。 （2）作为依法行政机制保障的法治 法治意味着严格依照法律治理国家的政治主见、制度体系和运行状态，它在功能上表现为对专制权力的决然否定和对民主政治的完善与维护，在价值取向上，意味对正义的追求和对公平自由权力的爱护。宪政是法治的基本标志，法治是宪政的必定结果。 法治原则的核心是行政权要受法律的把握，由于行政权是国家权力中最活跃的权力，是最需自由空间又最易膨胀，最需要把握但又最难以把握的权力。 （3）作为依法行政价值追求的人权 人权是指人作为人应当享有的权利，是人在社会中应享有的政治经济和文化等各项自由公平权利的总称。人权具有三种形态：应有人权法定人权 和实有人权 。应有人权构成公民基本权利的基础和源泉，公民基本权利是由应有人权所衍生的法定人权。实有人权是公民在社会生活中实际享有权利的状况。宪法是应有人权向法定人权转化的关键，宪政是法定人权向实有人权转化的关键。 3．行政合法原则的内容 （1）行政主体的行政职权由法设定与依法授予。 （2）行政主体实施行政行为必需依照和遵守行政法律规范。 （3）行政主体的行政行为违法无效。 （4）行政主体必需对违法的行政行为担当相应的法律责任。 （5）行政主体的一切行政行为（法律另有规定的除外）必需接受人大监督、行政监督和司法监督。 4．依法行政与中国人文基础——中国人文基础与依法行政理念的冲突 （1）儒家思想的影响（2）中国人的性格特征 （3）中国的文化基础（4）封建宗法思想的影响 （二）行政合理性原则 1．行政合理性原则的确立 　　行政合理性原则（the Principle of Reasonableness）是与行政合法性原则相并列的一项基本原则，而且又是对行政合法性原则的补充。它要求行政主体的行政