事业单位法人化的反思方流芳

、八 刖言 事业单位改革与经济改革几乎同时开展。与经济改革相比，事业单位改革的成就并不显 著。事业单位的进一步改革如何进行，具体措施依赖于政策判断，而政策判断又依赖于 决策者对事业单位现状和改革方向的认识。本报告旨在提供可能会对决策有用的分析和 建议，因此，作者将尽量保持客观分析的立场，避免将本报告变成某种价值判断或者理 论的宣传。 事业单位是公权力的产物，事业单位改革在一定意义上是用公权力去解决它自身造成的 问题。然而，公权力的形成、变动和运作未必都与法律有关，从法律视角去分析事业单 位的改革，回避不了这样一个问题：为什么有可能从法律视角去观察事业单位改革？ 所谓法律视角是在什么样的制度架构和法律关系中形成的？作者认为，至少有两个相 互关联的事实可以支持我们从法律的视角去观察事业单位改革： 其一，从上个世纪80年代中期以来，一方面，越来越多的法律文件赋予了事业单位法 人身份；另一方面，事业单位依然是公权力结构中的一个单位 单位和法人 的双重身份是法律对中国转型时期社会组织的一种表述，形式上的法人和实质上的 单位提示了反思立法政策的必要性。 其二，在市场经济影响下，公共权力与商业活动相结合的所谓多体整合 (corporatism)，在一定程度上改造和重构了事业单位。事业单位本应秉持的本分 和它新生的趋利冲动之间呈现出某种紧张关系，而那些牵涉事业单位的民事、刑事和行 政诉讼常常生动地记载了这样的变化。 、事业单位的固有属性 在现代中文，单位一词包含重要的制度信息：(1)单位是各级政府创设的公立机构; （2）每个单位都有一个与之对应的主管部门；（3）在单位任职的管理者和专业人员 都纳入干部编制；（4）单位自身又是公共资源分配和再分配的一个枢纽，公共资源 的分配和一些公共服务都是只对单位，不对个人；Qk1] 事业单位是单位的一个分支。在经济体制改革前后，事业单位都是指政府创设的提供 教育、科研、文化和卫生服务的专门机构，尽管不同时期的法规对它的界定不尽相同， 但并没有实质差别。必⑵事业单位的格局与政府机构的分布是一致的：在中央政府层 面，有国务院直属和部属的事业单位；在地方政府层面，有省、市、县属的事业单位; 每个事业单位必定以一个行政机关为主管部门，如：学校必定隶属某一级政府的教育主 管部门，医院必隶属某一级政府的卫生主管部门。但是，管制权力的交叉和重合并非例 外，^如一个大学出版社既是大学的下属单位；在业务上又属新闻出版署归口管 理。 事业单位和行政机关一同纳入机构编制管理。在事业单位出生之前，机构编制管理部 门就代表同级政府核定其性质、业务、级别、内部机构、领导岗位职数和工作人员数。 编制管理决定了事业单位只能是一个推进官办事业的国立或公立机构，事业单位的管 理者与行政官员没有实质差别 他们都有一定的级别，都可以在不同性质的单位 之间互换职位，都是以单位为仕途的起点和终点。Wk3〕 事业单位的营运资金来自各级政府（包括事业单位的主管部门）的拨款和自身的营运收 入（分为全额拨款、差额拨款和自收自支）。主管部门控制事业单位的工资总额，核定 经费的用途，监管营运收入，防止事业单位超越业务范围。事业单位非经批准不能举债: 事业单位的开支受预算控制，即使有额外的资金需求，也不能自行举债，因为，事业单 位没有可用于担保债务的可抵押财产 它的动产和不动产通常具有专用性，转让受到 严格限制，很难被法院强制执行以清偿债务，属不可抵押的财产，此外，事业单位自行 举债意味着预算失去约束力。 事业单位同时承担政府职能是常见的现象，某些上级事业单位本身就是下级事业单位的 主管部门。但是，在上个世纪80年代中期之前，政府机关和事业单位之间的界限还 是比较清晰的：一个只有行政职能而不提供公共服务的机构不会作为事业单位设立，一 个事业单位行使行政权力的范围不会超出它的附属单位和全体员工。主管部门和它管辖 之下的事业单位构成一个相对封闭的系统，一个主管部门通常不会涉足其他主管部门管 辖范围内的事业单位，牵涉事业单位的争议（员工和管理者之间的争议、同一主管部门 管辖之下的事业单位之间的争议、事业单位和主管部门之间的争议）通常都能在系统内 解决，不会诉诸法院 在某种程度上，事业单位自身和背后的行政权力构成了有效解 决争议的的权威。 二、事业单位的法人化 （一）在已往20年，事业单位转变为类型多样，相互穿越、错综交致的混合组织 在21世纪的中国，试图用一个定义去概括事业单位的一般属性多半会犯简单化的错误， 因为，事业单位的多样化和复杂性已经远远超出了任何言词定义所能够概括的极限。 § ［4］ 1. 事业单位可以是一个纯粹的行政机关，也可以具有行政机关和公共服务双重职能 在已往20多年，中央政府三令五申精简机构，但是，政府机构膨胀的趋势并没有受 到遏制。为了在精简机构的言说和机构膨胀的现实之间保持逻辑的一致，各种政治智慧 应运而生，其中之一就是把新设的政府机构叫做事业单位，这样，机构膨胀的事实就 不会在统计数字中显现出来了。20世纪90年代之后增设的行业监督、行业准入许可 机关多为 事业单位，如：中国证券监督和管理委员会、中国银行业监督和管理委员会、 中国保险业监督与管理委员会、国家电力监管委员会。冬［5］政府机关作为事业单位 设立不仅在统计上掩盖了政府机关的膨胀，而且使那些在事业单位任职的政府官员得 到了实惠：如果该事业单位有足够的收入，官员的薪酬也就水涨船高，可以超过同一级 别的公务员 在薪酬待遇方面，管制公务员薪酬的规则不适合事业单位的官员。对 于那些已经存在而需要精简的机构，它们继续存在的途径就更多了，其中之一就是变 性 从行政机关变成事业单位或者按事业单位管理的公司。@惦］ 一个机构，两块牌子是行政机关和事业单位合而为一的常见方式：一方面，政府要继 续把控那些本来不应当或者不必要由政府管理的事务；另一方面，政府又不愿用行政机 关的名义出头露面，于是，就变生出行政机关的另一个自我 一个行政机关可以有另 一个名称和招牌。Q [7] 2. 在提供公共服务的同时，事业单位也可以是一个以营利为目的的投资公司 从上个世纪80年代开始，事业单位办公司历经多次清理整顿，然而，这一现象如 同莠草蔓延，芟而复生，根除不尽，最后不得不开禁，如今事业单位从事股权投资已经 完全合法化。Q阅一个事业单位可能同时又是一个拥有若干上市公司的控股公司，例 如：清华大学、北京大学、有色金属研究总院都是一些上市公司的发起人和大股东，而 它们从上市公司获得的利润，又能豁免企业法人所得税，因为，它们并不是企业。 爆[9]在中央政府禁止国家机关经商办公司之后，§ [10]国家机关通过它控制的事业 单位进行股权投资，成为相当普遍的实践。 3. 事业单位提供公共服务，但未必是非营利机构 在经济体制改革之前，事业单位基本上没有自身的经济利益；在经济体制改革之后，预 算不足驱动了事业单位创收 一种靠山吃山，靠水吃水的营利活动，即：事业单 位或是收取额外费用，或是把本应无偿提供的服务变成收费服务，甚至用国家拨款去进 行商业投机，经营收入在单位成员之间进行分配。 医院收取回扣堪称创收之典型：在药品批发商的诱导之下，医院和医护人员竭力向 患者销售或者搭售药品，然后，以回扣形式分享销售利润。回扣把医院这样的事 业单位改造成具有双重身份的组织：在理论上，它们还是政府设立的、从事医治救护 的非营利机构；在实际上，它们是销售药品的代理商。医生和管理者共同使用医院的名 义去招揽和锁定客户：药品批发商按销售业绩论功行赏，医生开出的处方越多回扣 越多；医院采购的药品越多，决定药品采购的药事委员 § [11]的回扣越多。 出售灌水学位是高校创收的主要途径。高校为那些需要学位的人量体裁衣，根据他 们的资质、教育程度和身份设计入学途径、学位项目和课程。例如，一个人要攻读研究 生项目，除了通过考试并取得超过最低录取分数线的成绩之外，还有名目繁多的蹊径 旁门，如：推荐免试（无须参加考试，即可录取）、补充录取（在最低录取分数 线公布之后，从考试成绩低于最低分数线的考生中录取，但未必按分数高低录取）、同 步进修（不参加入学考试，与研究生一起学习，补考过关之后，即可申请学位）； 一个人要申请硕士或者博士学位，除了攻读研究生项目之外，还可以根据同等学力 § |[12 ]提出申请 没有经过研究生入学考试的人，可以直接参加专设的研究生课程 班，通过考试，就算达到了研究生同等学力，有资格申请学位，于是，高校纷纷举办 研究生课程班，帮助学位需求者达到研究生学力，办班收入则由院、系和大学分成。 § [13] 事业单位产生营利性意味着公共权力和公共资源的私有化，与政府机关经商没有什么差 别。事业单位的营利趋势伴随着治理结构的改变，事业单位内部呈现出经济利益主导的 割据局面：事业单位的各个职能部门分别创收，每个职能部门都有自己的小金库， 相互竞争、封锁和对立；各个职能部门和事业单位的总部之间则呈现一种许可证共享和 利益分成关系，如：大学允许它的各个院、系开设自考班、辅导班、研究生班， 并提供统一收费发票和证书，后者则将收费的一半左右上交大学。正因为事业单位是公 共服务提供者，它才能从政府那里无偿获得行业准入许可，才能有减免税待遇，但是， 当事业单位用许可权和公共财产为自身谋取利益的时候，它得到豁免和特许的正当性基 础也就不复存在。 我国管制不正当经营的法律通常只是针对企业，因此，当事业单位从事不正当经营而 受处罚的时候，通常都会以自己不是企业为由进行辩解，案例1显示了这一情形。 案例1：事业单位与《反不正当竞争法》的适用Q [14] 湖北省宜昌市妇幼保健院（以下称：保健院）在药品采购活动中，先后收受医药公司的 现金和物品回扣58 721元，湖北省宜昌市工商行政管理局（以下称：工商局）认为保 健院的行为属收受商业贿赂，依据《反不正当竞争法》对前者罚款1万元。保健院不 服行政处罚，提起行政诉讼。 保健院强调：《反不正当竞争法》规制的对象是经营者 从事商品经营或者营利性 服务的法人、其他经济组织和个人，保健院是全民所有制财政全额拨款的公益事业单 位，不是能够作为市场主体的经营者，不属于《反不正当竞争法》调整的范围。因此， 工商局处罚保健院属行政越权和适用法律不当。工商局认为：保健院虽然是全额拨款 的医疗卫生事业单位，但是其日常业务活动都是有偿的，其采购药品的行为是一种商品 经营行为，属于《反不正当竞争法》调整的对象；工商局依据《反不正当竞争法》查 处商业贿赂 是行使法定职权。 一审、二审法院都作出了支持工商局的判决。法院的意见是：一个机构或个人是否受《反 不正当竞争法》规制，不仅看他是不是经营者，而且看他是不是牵涉经营行为，事 业单位为销售而购买药品的行为显然是经营行为，另一方面，收受商业贿赂者包括 了所有从事公务采购活动而在账外暗中收受回扣的单位和个人，决不限于经营者。 在案例1，保健院强调：只有 经营者 才会收取商业贿赂，医院不是 经营者，法院没 有拘泥于经营者的文义解释，法院认为：如果一个人收受贿赂之后，仅仅因为他不是 经营者就得到豁免，这是不符合法律本意的。 （二）围绕资源分配、行业许可和机构的分等评优，事业单位和事业单位的主管部门 正在形成利益共同体 在转变政府职能的名义下，一些政府机关的分支在名义上转变为中介机构，政府机 关制造审批、许可、分等评级，为这些中介机构开拓业务并锁定客户 凡向主管部 门申请审批、许可、分等评级，须经主管部门指定的中介机构评估，而中介机构 则向主管部门输送利益。例如：教育部、国务院学位委员会创设了大学按照二级学科 分类逐一申报硕士点、博士点的行政许可制度，Q〔15］而组织审批活动的机构是 一个有独立法人资格，具有社会中介机构性质的、非营利的社会组织，同时又是教育 部的直属事业单位，⑦［16］该中心囊括了全国学位授权审核，学科评估，研 究生院评估，研究生教材遴选，高等学校重点学科评估等等与研究生招生许可和 学位授权直接相关的评审权；