商品房预约合同

目录 商品房预约合同探究 3 摘 要 3 关键词：商品房预约合同；效力；违约责任；域外考察；相关建议 3 一、绪 论 4 （一）论文的研究背景 4 （二）国内外研究成果简要评述 4 1.国内研究成果 4 2.国外研究成果 5 （三）论文的选题目的和意义 5 1.选题目的 5 2.选题意义 6 （四）论文研究的主要内容 6 二、商品房预约合同 6 （一）商品房预约合同含义 6 （二）商品房预约合同积极意义 7 1.锁定交易对象、固定交易机会 7 2.融入资金、担保履行 7 3.避免情势变更引发的交易风险 8 （三）商品房预约合同现行法律规定 8 三、商品房预约合同存在的问题 8 （一）商品房预约合同效力学说之争 9 1.学说观点剖析 9 2.本文观点及理由 11 （二）商品房预约合同继续履行学说争议 13 1.继续履行肯定说 13 2.继续履行否定说 13 3.本文观点及理由 14 （三）商品房预约合同损失赔偿学说争议 14 1.信赖利益说 15 2.期待利益说 15 3.本文观点及理由 15 四、商品房预约合同域外考察 16 （一）大陆法系国家和地区的相关立法 16 1.德国预约合同 16 2.日本预约合同 16 （二）英美法系国家和地区的相关立法 17 1.瑞士预约合同 17 （三）对我国的启示 17 1.预约合同意思表示要明确 17 2.预约合同应存在要式的情形 17 3.预约合同可以继续履行 18 五、商品房买卖预约合同完善建议 18 （一）完善商品房预约合同的立法 18 （二）明确商品房预约合同的效力 18 （三）确定商品房预约合同的责任 19 结 语 19 参考文献 21 商品房预约合同探究 摘 要 目前，我国民法、合同法中缺少有关预约合同的明确规章制度，直到最近这些年，曾在司法中出现有关预约合同的定义。在预约制度中，与预约合同法律效力、违约救济等相关方面的定义，目前，还没有达成统一的定义，所以，在我们国家，有关商品房的预约合同也存在各种各样的问题。 文章重点论述商品房预约合同，同时，参照相关的合同法的原理，依据相关的司法解释。首先阐述了商品房预约合同的内容和现状，讨论实施其的优点有哪些，但由于我国相关制度的不完善，商品房预约合同在实际生活中带给我们的常常是困扰；其次，针对商品房预约合同中的问题进行指明，例如：商品房预约合同效力没有清晰的规章制度、需不需要继续履行有争议、损失赔偿范围有争论。本文对这些问题进行了具体分析并提出了个人拙见；最后结合外国商品房预约合同的相关规定，对我国商品房预约合同提了些完善建议。 关键词：商品房预约合同；效力；违约责任；域外考察；相关建议 一、绪 论 （一）论文的研究背景 现阶段，全国各个方面的发展极其迅速，一般情况下，我们很容易就能接触具有预约性质的合同，像我们平常的出去旅行所预定的机票，或者是在医院进行的门诊挂号等，在生活中随处可见。对于房地产行业，我国在房地产方面的发展一向是非常好。即使地方政府相继制定了一些政策，来抑制房地产行业过热现象，然而依旧不能够妨碍人们对商品房方面的需求。以便于能够提前设定交易双方的权利和义务，出台了有关商品房预售合同的相关政策。然而，由于商品房的交易数量极其庞大，因此其交易过程中出现的纷争也随之增加。 （二）国内外研究成果简要评述 1.国内研究成果 韩强在《论预约的效力与形态》中，曾论述“必须磋商说”：在商品房预约合同中，只要双方当事人保持遵守合同，而且按要求做到需要做的磋商义务，就可以视作完全按照双方预约合同中的约定内容办事。如果符合上述方式，即使最后没有成功签订商品房买卖合同，其行为也不存在不合法的现象。 台湾学者王泽鉴先生持“应当缔结说”观点，曾在《债法原理》中提到：双方不能只约定进行磋商，这样是无法满足要求的，所以合作双方需要履行其他相关义务，因此是基于遵守法律规定的情况下，进行缔结本约。 刘承匙认可“内容决定说”中的论述，并且他所持的观点是：预约合同的内容在一定程度上会影响对合同的期待与信赖程度。所以，应该充分审核预约合同中的内容，以便于能够更好地分辨预约合同效力。 “视为本约说”的典型代表为我国台湾地区,我国台湾学者林诚二赞同此学说,他认为即便当事人之间签订的契约为“预约”或“预定书”,只要在事实上满足本约的内容，就不需要再签署本约，可以把其视为本约。同时，学者韩世渊认为：如果不能确定合同是本约或者是预约，就把其认定为本约即可。 本文认为“必须磋商说”和“应当缔约说”，这两个都无法对当事人之间的利益关系进行明确的区分，若单独适用会出现使得双方利益无法共同实现的画面，因此，其无法满足交易公平的进行。“内容决定说”中的“本约的主要条款”是一种开放性的规定,可操作性差。本文认为想探究预约合同的真实效力，必须联系我国实际情况，具体问题具体分析。着重探究合同当事人的主观意志，坚决不能违背法律的强制性规定和公序良俗，本文支持“视为本约说”，假设预约合同完全匹配本约中的内容，则将预约合同中有关设立的权利义务关系直接得到履行，节约预约合同的当事人再去订立本约合同的过程，提高效率，节约司法成本；如果预约合同不完全符合本约的要点，双方当事人还可以继续磋商，直至达成合意。 2.国外研究成果 直到现代民法典中，才开始定义有关预约的内容，在此之前，并没有出现有关预约的定义，对预约合同予以首次规定的是1804年的《法国民法典》。在这之后，许多国家才开始认可预约的相关立法内容，并在此基础上进行改进,在《德国民法典》、《日本民法典》等大陆法系相关法典中都有体现。就英美法系相关立法而言,《瑞士债法典》对预约合同制度的规定是最好的体现。 在预约合同效力上，德法两国认同“必须磋商说”的典型代表。他们认为，预约合同的作用不能够强迫当事人缔结本约，也没有这种强制性的作用，预约合同只是赋予当事人诚信谈判的义务而已。 相反,瑞士民法典中采纳的是“必须缔结说”的观点，规定预约有强制缔结的效力。在善意磋商后，应当订立本约，假设双方中有任何一方不按照合同的规定执行，那么法院能够对其作出强制执行的权利，在一定程度上保证了商品房买卖预约能够得到准确的实施。 我们对于外国的相关学说，应当在联系我国国情的基础之上取其精华去之糟粕的去学习和适用，接受好的有用的，撇弃无用有害的，消化自己适用的东西。坚决不可一概而论。 （三）论文的选题目的和意义 1.选题目的 《民法典》编纂的正在进行,并提出有关《民法典（合同编）》中相应的改正建议,比如，对“预约制度”的修改,许多专家学者都就预约合同发表了自己的观点与看法，进行着如火如荼的讨论。所以，本篇论文基于此对商品房预约合同作出了详细的讨论，特别是对现在关注度很高的商品房预约合同，对其进行论述具有一定的实用性价值。 2.选题意义 在目前的实践中，因为我们国家有关预约合同的立法缺乏明确的规定，法律空间的缺乏，导致法院在处理有关预约合同方面的案件时，会没有合理有效的参考判决依据，也难以准确公平的进行判决。论述当前的立法和司法实践中的问题，同时针对具体问题并给出自己的建议，能够使得在以后的案卷判决中能够有所依据，而且也期待能够给予未来的审判实践提供一些参考。也在一定程度上,能够使得交易当事人的合法利益得到最大的维护。 （四）论文研究的主要内容 本文以总结商品房预约合同含义和积极意义为切入点,结合我国预约合同的发展状况及相关司法解释,分析我国现行立法存在的不足之处，分析实践和理论中存在的争议性问题，并提出相应的看法。借鉴外国经验，顺应民法典编纂的大趋势,为我国预约合同的完善提出有价值的建议。并且通过分析制定出合理、有效的商品房预约合同制度，以期能够推进法律制度方面的建设，能够使得合法权益得到最大的保护。 二、商品房预约合同 （一）商品房预约合同含义 “预约”在近代被许多国家使用，但对于预约的具体含义，学者们的解释却存在较大争议。《布莱克法律词典》中，曾对其的定义为：预约，是由某人订立的合约或协议，而预约足以使该人士不能合法订立另一项性质相同的合约。本文认为法典的解释有些片面，让当事人言而有信，限制随意更改，对巩固交易的确具有极大的帮助，但却忽视了市场交易中所具有的变化性。结合现代生活及法典含义，本文认为，预约，即合同当事人以便在某一时间内，签订正式合同而事先达成的约定。 预约合同是在预约的基础之上产生的合同，本文认为预约合同主要体现了“预”和“合”两方面内涵。“预”，提前、预先的意思，说明合同的签订在本约前，其标的是已签订的债权合同；“合”，即不违反或符合约定，表示合同当事人已经达成共识，不能够违反约定合同中的具体内容。 在中国，有关商品房方面的定义起于80年代，它是指经政府有关部门批准，由房地产开发经营公司向政府机关单位租用土地使用权期限开发的房屋，包括住宅、商用房等建筑物，竣工后在市场上出租。在商品房的交易中，预约合同能够最大的保证交易中的有关权益得到合理的实现。当事人订立商品房预售合同，由于存在一些实际或法律上的障碍，会干涉商品房买卖合同的立即订立，并为了防止今后双方不再订立合同。 本文借鉴预约合同的概念，认为商品房预约合同是开发商与购房者之间的合同。 商品房预约合同与本约之间存在很大的不同。商品房预约合同是前契约阶段的合同，是房地产公司和准买受人在磋商阶段形成的对未来的预先设计和整体规划，是为签署本约而成立。签署商品房预约合同，主要是为了确保交易能够有效的进行，保证交易的成功率，尽可能减少交易失败的概率，进而降低交易过程中的资金消耗，为今后签订商品房本约合同做好充足的准备。而本约是在双方当事人全部权利义务都确定后签署的，本约的订立目的在于约束双方直接、实现的当前交易。 商品房预约合同区别于预售合同，其不是本约。其条款往往不是十分详尽，一般情况下不会对本约的相关条款进行约定；商品房预售合同是指开发商与购房者在签订买卖协议时，作为交易对象的房屋仍然在建设过程中，首先由买方支付定金。即使所购买的房屋现在还没有建设完毕，但买卖双方已就商品房的面积、价格、交付期限及违约责任等问题进行详细的协商。商品房预售合同是本约。签署预售合同后，能够履行合同，进行房屋产权转让登记。因此，在一定程度上，商品房预售合同就是销售合同。 （二）商品房预约合同积极意义 商品房预约合同在一定程度上能够加快经济的发展，优势很多，合理运用会给我们带来意想不到的好处，具有不可替代性： 1.锁定交易对象、固定交易机会 在市场经济社会中，机遇与风险是相辅相成的。随着当今经济的快速发展，交易机会非常难得，如果没有及时把握住，就会失去交易机会。如果买卖双方能够达成约定，确定交易对象和固定的交易机会，就可以把某些经营陷阱和风险变成机会。而且，商品房预约合同还起到使得资源得到合理化的应用的优点，能够进一步优化资源配置。 2.融入资金、担保履行 商品房预约合同，以便卖方签订预约合同,首先与潜在买家,为了在未来签署本约的承诺,以换取初始资本注入，这不仅提高了盈利的数目,而且还能够将融资问题得到很大程度上的解决,预约合同具有担保的功能，可以在未来条件成熟时缔结本约。 3.避免情势变更引发的交易风险 在合同法相关方面，情势变会造成合同变更、或者是终止合同内容的法律原因。双方签订合同后，原材料价格飞涨、政府政策取向等一系列情况发生了变化。此时，继续遵守合同会十分不公平，这将不可避免地造成一方合同利益受损。虽然预约合同的订立不能完全避免环境变化等因素变化，但能够尽可能的将当事人的损失降低到最小。 （三）商品房预约合同现行法律规定 预约合同，在我国发展历史短，进程缓慢。立法上，1999年开始施行的《合同法》和2017年新颁布的《民法总则》中都没有直接规定预约合同。只有在《买卖合同司法解释》与《商品房司法