民诉法期末考试(共30页)

第一章第一章 诉的理论诉的理论(l(l lln)n)1.1.诉讼诉讼(s(s s sn n)标的标的：民事权利义务(yw)关系（1）与诉讼(s sn)标的物相区别：有争议的具体东西（表现为金钱、财产或行为）。（2）与诉讼请求相区别：作出特定判决的要求。（3）诉讼标的额：双方当事人争执的金钱数额。2.2.诉的分类诉的分类（1）确认之诉：只求确认，不求给付。（2）给付之诉：先行确认，以求给付。（3）变更之诉：现有关系，加以变更。3.3.反诉反诉 民诉法解释第 233条（1）概念：独立的诉。人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。民诉法解释第 239 条与反驳不同，反驳是被告的单纯防御行为，而反诉则是被告通过发动进攻进行防御。（2）反诉的构成要件：本诉的被告对本诉的原告提出。反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉有牵连关系。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。在本诉进行中提出。在案件受理后，法庭辩论结束前民诉法解释第 232 条向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。反诉应由其他人民法院专属管辖，裁定不予受理，告知另行起诉。反诉应与本诉适用同一诉讼程序。（3）法院对反诉的处理在一审过程中：可以合并审理。在二审过程中：调解不成的，告知当事人另行起诉。二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，提出反诉，可以合并审理。民诉法解释第 251 条再审用二审程序时的反诉：按照二审方式处理。再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，提出的反诉，合并审理。民诉法解释第 252 条4.4.诉的要素诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的理由（事实依据和法律依据）。（1）主体合并：当事人合并。（2）客体合并：诉讼标的合并。也可分别审理。有牵连关系：可以用同一份判决处理无牵连关系：不能用同一份判决处理5.诉讼法律关系：一方必定是法院。第二章第二章 民事诉讼基本原则民事诉讼基本原则概念：民事诉讼法基本原则，是指在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起指导作用的准则。中国民事中国民事(m(mnshnsh)诉讼法的基本原则诉讼法的基本原则（一）诉讼权利（一）诉讼权利(qu(qunlnl)平等原则平等原则（二）同等（二）同等(t(tngdngd ng)ng)原则与对等原则原则与对等原则（1）同等原则：外国主体与中国主体有同样(tngyng)的待遇。（2）对等原则：我国法院对该外国主体加以同样的限制。（三）辩论原则（三）辩论原则1.可以是口头的，也可以是书面的；2.可以是实体方面的，可以是程序方面的，也可以是证据方面的；3.贯穿审判程序的始终。但特别程序、非讼程序和执行程序无法辩论。4.辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权。（四）处分原则（四）处分原则：自行处分实体权利和程序权利1.判决内容不能超出原告的请求范围。2.调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。（五）法院调解自愿和合法的原则（五）法院调解自愿和合法的原则（六）诚实信用原则（六）诚实信用原则民诉第 13 条1.对当事人：（1）当事人的真实陈述义务。即不虚构事实。（2）促进诉讼义务。即当事人在诉讼中不得故意迟拖延诉讼。如延长举证期限。（3）禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态。如故意规避管辖规定。（4）禁反言。如自认不得任意反悔。（5）禁止滥用诉讼权利。如反复申请回避。2.对其他人：诚实和善意的实施诉讼行为。如证人不得故意提供虚假的证言3.对法官（1）不得滥用司法裁量权。如在审查证据、认定事实时，不得对当事人提出的证据任意加以取舍和否定。（2）不得进行突袭裁判。如未经开庭就判决。（七）检察监督原则（七）检察监督原则民诉第 14 条1.行使主体：人民检察院2.行使方式（1）抗诉：生效裁判（2）检察建议生效裁判审判人员的违法行为对执行活动法律监督（八）支持起诉原则（八）支持起诉原则1.前提是受害人未起诉。如果已经起诉则不需要支持。2.支持起诉人不能参加诉讼程序国外民事诉讼法的基本原则国外民事诉讼法的基本原则（一）大陆法系国家的辩论主义1.直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础。2.双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础，换言之，法院应当受当事人自认(z rn)的约束。3.对当事人之间的争议事实，法院(fyun)只能以当事人声明和提出的证据予以认定。（二）大陆法系国家(guji)的处分权主义当事人可以自由处分私法(sf)上的各项权利，包括在民事纠纷发生之后，可以自行决定是否起诉、是否终结诉讼，以及决定在什么时间、什么地点、就什么内容与谁进行民事诉讼。处分权主义，有广义和狭义两种。广义的处分权主义，也被称为当事人主义，包含了当事人进行主义与辩论主义两方面的要求。狭义的处分权主义，并不包含当事人进行主义与辩论主义的内容。台湾通常所说的处分权主义，是指狭义的处分权主义，即对诉讼程序的启动、终结，当事人有决定权。（三）直接审理主义直接审理主义，也称为直接主义，是指法官在审理案件时亲自听取当事人辩论，并亲自调查证据。与直接审理主义相对应的概念，是间接审理主义。间接审理主义，是指将他人审理所得结果作为审判基础，从而间接进行审理工作。第三章第三章 民事诉讼基本制度民事诉讼基本制度（一）合议制度（一）合议制度1独任制（1）适用案件：简易程序；特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制；督促程序；公示催告阶段。（2）组织形式：审判员一人；（3）适用法院：基层法院及其派出法庭；（4）适用审级：一审案件；被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制。2合议制的重点问题（1）第一审合议庭：可以由审判员组成合议庭；也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。（2）第二审合议庭：必须由审判员组成。（3）二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。（4）审判长：院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；由院长或者庭长指定审判员 1人担任。（5）合议庭评议：实行少数服从多数的原则。形成不了多数意见时，提交审委会讨论。不同意见，必须如实记入笔录。3.注意：（1）适用独任制还是合议制，以及（2）合议庭的组成人员，由人民法院决定，当事人不能约定。（二）回避制度（二）回避制度1适用范围民事诉讼法第 44 条（1）对象：审判人员（包括(boku)审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。民诉法解释第 48 条执行员适用审判人员回避的有关(yugun)规定。民诉法解释第 49条（2）阶段(jidun)：民事诉讼（包括执行）。2法定(fdng)原因民事诉讼法第 44条（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（2）与本案有利害关系的；民诉法解释第 43 条本人或者其近亲属与本案有利害关系的；本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（3）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。（4）接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的（这种情况不仅要回避，还应追究法律责任）民诉法解释第 44 条接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；向本案当事人及其受托人借用款物的；有其他不正当行为，可能影响公正审理的。3.回避方式：（1）审判人员自行回避（2）当事人申请回避：（3）院长或者审判委员会决定其回避的情形：审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。民诉法解释第 46条 4.一个案只能参与一次民诉法解释第 45条（1）原则：在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。（2）例外：发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。5申请回避的期间：通常：开始审理时提出。回避事由在案件开始审理后知道的：在法庭辩论终结前提出。6申请回避的效果：被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作；但案件需要采取紧急措施的除外。7回避的决定权（1）院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。（2）审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：审判长决定。8回避决定的复议（1）回避决定可以复议一次。（2）复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。9决定回避的法律后果：诉讼程序继续(jx)进行。（三）两审终审（三）两审终审1含义(hny)：当事人的权利2例外(lwi)：（1）最高人民法院作为(zuwi)一审法院审理的案件。（2）人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。（3）民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。（4）调解书。（5）小额程序案件。（6）宣告婚姻无效案件的判决（对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉）。关于适用婚姻法若干问题的解释（一）第 9条（四）公开审判制度（四）公开审判制度1审理公开：民事诉讼法第 134 条（1）通常公开审理。（2）一律不公开审理的案件：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律另有规定的案件。（3）经过当事人申请才不公开审理的案件：离婚案件：涉及商业秘密的案件。2合议庭评议一律不公开3判决一律公开：公众有查阅裁判权。民诉第 156条：公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。第四章第四章 当事人当事人（一）谁有资格成为民诉当事人（一）谁有资格成为民诉当事人（诉讼权利能力、当事人资格）1.自然人2.法人3.可以作为民事诉讼当事人的其他组织（民诉法解释第 52 条）（1）依法登记领取营业执照的个人独资企业；个人独资企业能作为当事人。对于个体工商户（也依法登记领取营业执照），则以营业执照上登记的业主为当事人。（2）依法登记领取营业执照的合伙企业；依法登记领取营业执照的合伙企业：该合伙企业是当事人。未依法登记领取营业执照的个人合伙：全体合伙人为共同诉讼人。民诉法解释第 60条（3）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；关联知识：法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人：条件：法人非依法设立的分支机构；虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。民诉法解释第 53 条（4）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（二）谁是本案的真正当事人（二）谁是本案的真正当事人（正当当事人）1.通常(tngchng)所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。2.例外(lwi)：（1）第一类：根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利(mnsh qunl)享有管理权。失踪(sh zng)人的财产代管人；股东代表诉讼中的股东（公司法第 152 条）；遗产管理人、遗嘱执行人；作为公益诉讼原告的法定机关和组织。民诉第 55 条公益诉讼民诉第 55条1.案件类型：污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为2.原告范围：法律规定的机关和有关组织环境公益诉讼的原告必须同时满足三个条件：社会组织；市级以上;专门从事环境保护公益活动连续五年以上。环保第 58 条消费者公益诉讼的原告：省级以上消费者协会。消法第 47条（2）第二类：在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。（三）具体案件中的当事人（三）具体案件中的当事人1 1行为人对自己的行为负责行为人对自己的行为负责（1）未依法登记领取营业执照的个人合伙：全体合伙人为共同诉讼人。民诉法解释第 60条个人合伙有依法核准登记的