担保法律实务_

2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1担保担保(dnbo)法律实务法律实务通力通力(tngl)律师事务所律师事务所二二一三年六月一三年六月第一页，共八十二页。2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利2一一.合同签署合同签署(qinsh)的正确方式的正确方式第二页，共八十二页。2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1.采用采用(ciyng)(ciyng)书面形式书面形式中华人民共和国合同法(1999年10月1日起实施,下称“合合同同法法”)第197条第1款:“借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。”中华人民共和国担保法(1995年10月1日起实施,下称“担担保保法法”)第13条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”第38条规定:“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第64条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。”因此,国鑫小贷公司作为(zuwi)法人与另一方(无论法人、自然人)签订贷款/授信合同及其相应的担保合同均应当采取书面形式。根据合同法第11条的规定,书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。3第三页，共八十二页。2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利2.签字签字(qinz)或盖章或盖章书面合同的成立时间。根据国鑫小贷公司的业务经营需要,我们以合同书形式起草了相关合同,根据合同法第32条:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或或者者盖章时合同成立。”根据当事人的不同(btn)性质,具体如下:(1)当事人一方为自然人时,由该自然人手写签字或加盖其个人印章即完成了合同的签署。(2)当事人一方为单位时,一般由该单位授权代表手写签字或加盖其个人印章,并加盖单位公章,即完成合同的签署。单位不得以财务章、发票章替代公章。在我们为贵司起草的相关合同中,签署页中均体现了单位需要由授权代表签字(包括盖个人印章)并由单位加盖公章。授权代表一般是指单位营业执照上载明的法定代表人或负责人,或者由公司授权的其他人士。4第四页，共八十二页。2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利3.关于关于(guny)(guny)骑缝章的效力章的效力中国现行有效的法律并没有强制要求合同必须加盖骑缝章,有无骑缝章并不影响合同的效力。但根据交易习惯,合同书上往往会加盖骑缝章,可以起到风险防范的作用。有了骑缝章,合同整体展开可以将骑缝章还原成原章,因此可以防止在文件内增减(znjin)页码,防止挖补或加页造假,以保持合同的完整性。在实际操作中,如合同当事人均为单位,可以敲双方的公章,如果一方是自然人,可由另一方单位来加盖骑缝章。5第五页，共八十二页。2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利4.骑缝章的正确骑缝章的正确(zhngqu)加盖方式加盖方式合同骑缝章的加盖方式为:排列好合同的顺序,用手捻开合同,把公章敲在合同的边缝上,使每一页都有部分章,合起来(qli)为一个完整的章。即盖完骑缝章后合同的每一页应该均有红印,并且第一页和最后一页最好同时有字,而不仅仅是个红圈(仅是红圈容易作假),只有这样才是比较规范的骑缝章,才能发挥骑缝章的作用。6第六页，共八十二页。2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利5.夫妻夫妻(fq)声明声明n相关法律法相关法律法规n中中华人民共和国婚姻法人民共和国婚姻法(2022(2022年年)()(下称下称“婚姻法婚姻法”)”)第第1919条条:n夫夫妻妻可可以以约定定婚婚姻姻关关系系存存续期期间所所得得的的财产以以及及婚婚前前财产归各各自自所所有有、共共同同所所有有或或部部分分各各自自所所有有、部部分分共共同同所所有有。约定定应当当采采用用书面面形形式式。没没有有约定定或或约定定不不明明确的确的,适用本法第十七条、第十八条的适用本法第十七条、第十八条的规定。定。n夫夫妻妻对婚婚姻姻关关系系存存续期期间所所得得的的财产以以及及婚婚前前财产的的约定定,对双双方方具具有有(jyu)(jyu)约束力。束力。n夫夫妻妻对婚婚姻姻关关系系存存续期期间所所得得的的财产约定定归各各自自所所有有的的,夫夫或或妻妻一一方方对外所外所负的的债务,第三人知道第三人知道该约定的定的,以夫或妻一方所有的以夫或妻一方所有的财产清清偿。7第七页，共八十二页。2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利5.夫妻夫妻(fq)声明声明n相关法律法相关法律法规n最最高高人人民民法法院院关关于于适适用用(shyng)(shyng)中中华人人民民共共和和国国婚婚姻姻法法若若干干问题的的解解释(二二)(法法释202119202119号号)()(下称下称“婚姻法司法解婚姻法司法解释二二”)”)第第2323条条:n债权人人就就一一方方婚婚前前所所负个个人人债务向向债务人人的的配配偶偶主主张权利利的的,人人民民法法院院不予支持。但不予支持。但债权人能人能够证明所明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。用于婚后家庭共同生活的除外。n婚姻法司法解婚姻法司法解释二第二第2424条条:n债权人人就就婚婚姻姻关关系系存存续期期间夫夫妻妻一一方方以以个个人人名名义所所负债务主主张权利利的的,应当当按按夫夫妻妻共共同同债务处理理。但但夫夫妻妻一一方方能能够证明明债权人人与与债务人人明明确确约定定为个个人人债务,或者能或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。定情形的除外。n婚姻法司法解婚姻法司法解释二第二第2525条条:n当当事事人人的的离离婚婚协议或或者者人人民民法法院院的的判判决决书、裁裁定定书、调解解书已已经对夫夫妻妻财产分分割割问题作作出出处理理的的,债权人人仍仍有有权就就夫夫妻妻共共同同债务向向男男女女双双方方主主张权利。利。8第八页，共八十二页。2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利5.夫妻夫妻(fq)声明声明n夫妻声明的必要性夫妻声明的必要性实务中,在借款人或者担保人为自然人时,为防止夫妻中的任何一方根据婚姻法等相关法律法规向债权人提出抗辩,我们建议要求合同当事人一方的配偶出具配偶同意书或声明,表明(biomng)其知晓相关合同内容及其项下的债权债务,并同意该等合同项下的所有义务和责任均构成夫妻共同债务。在实际业务操作中,经办人应当要求合同当事人提交结婚证书复印件,原件供查验,并通过身份证等有效身份证明文件核实合同当事人配偶的身份。9第九页，共八十二页。2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利5.夫妻夫妻(fq)声明声明n配偶同意书配偶同意书/配偶声明可以采用的措辞配偶声明可以采用的措辞姓名:身份证件类型:身份证件号码:本人作为(zuwi)合同当事人姓名之配偶,完全知晓合同当事人姓名与上海嘉定国鑫小额贷款有限公司签订的合同名称的所有条款和条件及其项下的权利和义务。本人同意并确认,合同当事人姓名在合同名称项下的所有义务和责任均构成合同当事人姓名及本人的夫妻共同债务。_(签字)10第十页，共八十二页。2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利11二二.抵押物的法律抵押物的法律(fl)风险风险第十一页，共八十二页。2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1.法律、行政法规禁止法律、行政法规禁止(jnzh)抵押的财产抵押的财产中华人民共和国物权法(下称“物权法”)规定了可以抵押的财产范围和禁止(jnzh)抵押的财产范围。可以抵押的财产(物权法第180条)(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。12第十二页，共八十二页。2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1.法律、行政法律、行政(xngzhng)法规禁止抵押的财产法规禁止抵押的财产禁止抵押的财产(物权法第184条)(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;(3)学校(xuxio)、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。13第十三页，共八十二页。2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1.法律、行政法律、行政(xngzhng)法规禁止抵押的财产法规禁止抵押的财产对物权法第183条:乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房(chngfng)等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。即乡镇、村企业的建设用地使用权必须和厂房等建筑物一并抵押。中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例(1990年),划拨的建设土地使用权不得单独抵押,须具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明。14第十四页，共八十二页。2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1.法律、行政法规禁止抵押法律、行政法规禁止抵押(dy)的财产的财产风险防范风险防范:首首先先,在在贷贷前前审审查查时时,对对于于债债务务人人或或第第三三人人提提供供的的抵抵押押物物进进行行审审查查,查查阅阅相相关关权权利利证证明明文文件件,包包括括但但不不限限于于土土地地“四四证证”、房房地地产产权权证证、房房屋屋所所有有权权证证、机机动动车车登登记记证证、机机器器设设备备的的所所有有权权凭凭证证等等,判判断断该该等等抵抵押押物物是是否否属属于于法法律律、行行政政法法规规禁禁止止抵抵押押的的财财产产。必必要要时时可可以以到到相相关关不不动动产产登登记记部部门门、动动产产登登记记部部门门查查询询拟拟抵抵押押的财产是否已经设定抵押的财产是否已经设定抵押;其其次次,对对于于法法律律、行行政政法法规规未未明明确确禁禁止止抵抵押押的的财财产产,在在无无法法(wf)判判断断其其是是否否属属于于可可以以抵抵押押的的财财产产时时,有有必必要要向向有有关关抵抵押押登登记记部部门门事事先先咨咨询询,如如果果可可以以办办理理抵抵押押登登记记,则则可可以以接接受受。例例如如,企企业业厂厂区区自自建建的的储储油油罐罐,究究竟竟是是办办理理动动产产抵抵押押还还是是不不动动产产抵抵押押。在在江江苏苏省省工工商商行行政政管管理理局局关关于于企企业业用用储储油油罐罐作作为为抵抵押押物物可可否否办办理理动动产产抵抵押押登登记记的的请请示示的的答答复复意意见见(苏苏工工商商合合2022320号号)中中,经经向向国国家家工工商商行行政政管管理理总总局局请请示示认认为为,由由于于储储油油罐罐为为固固定定于于地地面面、不不能能移移动动的的15第十五页，共八十二页。2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1.法律、行政法律、行政(xngzhng)法规禁止抵押的财产法规禁止抵押的财产大型的立式钢制成品油储罐,因此该固定储油罐不属于工商部门办理动产抵押登记的范围。就此问题,我们咨询(zxn)了上海市工商局,有关负责人同样表示不受理储油罐的动产抵押登记。我们同时也咨询了上海市房地产交易中心,对方表示由于目前上海地区从未对储油罐出具过不动产产权