第十七章合同

分类。单务合同是指仅有一方负扒给付义务的合同；双务合同是指双方互 负对待给付义务的合同。该分类的意义在于，双务合同中，当事人享有同 时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权，单务合同无此效力。另外， 双务合同有风险负担的分配问题，如当事人一方因不可抗力不能履约而解 除合同时，无权要求对方履行，若对方已履行，则应将所得利益返还，而 单务合同不发生风险负担问题。 ■为自己利益订立的合同和为第三人利益订立的合同 【分析】 这是以合同目的是否为自己利益为标准对合同所作的分类。 为自己利益订立的合同是指订约当事人自己享有权利并直接取得利益的合 同；为第三人利益订立的合同是指订约当事人为第三人设定权利并使其取 得利益的合同（其特征是：第三人不是当事人；第三人只享受权利，不承扒 义务；第二人对是否接受权利有选择权。如果第二人接受，则债务人应当 向其履彳丁，但债务人违约时，应当向债权人承扒违约责任；如果第三人拒 绝接受，则合同权利山为第二人利益订立合同的当事人自己享有。 ■主合同和从合同 【分析】这是以合同相互间的主从关系为标准对合同所作的分类。 不以其他合同存在为前提即可独立存在的合同，称为主合同；必须尽其他 合同存在内前提才能成立的合同，为从合同。如借款合同与为担保借款合 同履行而订立的保证合同，前者是主合同，后者是从合同。主合同的成立 与生效与否直接影响着从合同的成立及效力，但从合同不成立或无效，通 常不会影响到主合同的成立与效力。 第二节合同的订立 一、合同订立的概念 【分析】合同的订立，是指当事人就合同的相关内容经协商达成合 意的过程。这一过程包括要约和承诺两个阶段。合同的订立不同于合同的 成立。合同订立是一种动态的彳丁为，是当事人从接触、协商到达成合意的 第十七章合同 第一节合同概述 一、 合同的概念和特征 【分析】 合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变 更、终止民事权利义务关系的协议。合同有广义和狭义之分。广义的合同， 不仅包括有关财产关系的协议，也包括有关身份关系的协议。本章所研究 的是狭义的合同，即有关财产关系的协议。 合同具有下述特征：首先，合同是一种民事法律行为，以意思表示为 要素并依意思表不的内容发生相应法律后果。其次，合同两方以上当事人 意思表示一致的民事法律行为，是平等当事人之间的一种协议或合意。最 后，合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。 二、 合同的种类 ■有名合同和无名合同 【分析】这是以法律上是否规定合同名称为标准对合同所作的分类。 有名合同又称典型合同，是指法律上已经规定了合同名称及规则的合同； 无名合同是指法律上尚未规定合同名称及具体规则的合同。该分类的意义 在于，两者所适用的法律规则不同：有名合同适用法律已对其设定的规范; 无名合同适用民法关于民事法律行为的规定及合同法总则，并可以参照合 同法分则或者其他法律最相类似的规定。 ■要式合同和不要式合同 【分析】这是以合同是否须具备一定形式为标准对合同所作的分类。 要式合同是指法律规定或当事人约定须具备特定形式的合同；不要式合同 是无须具备特定形式的合同。二者的区别在于：要式合同在具备特定形式 时成立或生效；不要式合同在当事人意思表示一致时成立或生效。 ■单务合同和双务合同 【分析】这是以双方当事人是否互负给付义务为标准对合同所作的 【分析】 要约邀请，是一方向他人作出的希望他人向自己发出要约 的意思表不。要约与要约邀请的相同之处主要在于：（1）由特定人向特定人 或不特定人发出；（2）均属于意思表不，故应具备意思表不的成立要件。要 约和要约邀请的区别是：（1）目的不同。要约的目的在于获得对方的承诺以 成立合同；要约邀请的目的在于引出对方的要约；（2）条件不同。要约的条 件如前所述；要约邀请无需具备前述条件，如无需内容具体确定只要邀请 人足以确定即可；（3）效力不同。要约人须受要约约束；要约邀请本身没有 法律效力，故邀请人不受要约邀请的约束。 一般来讲，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业 广告等均为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 ■承诺的概念 【分析】承诺是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。 ■承诺的条件 【分析】一项有效的承诺应符合以下条件： 1. 承诺必须是由受要约人本人或其代理人向要约人作出。 2. 承诺必须在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限 的，若要约是以对话方式作出的，除当事人另有约定外，受要约人应当即 时作出承诺；若要约是以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 3. 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实 质性变更的，为新要约；作出非实质性变更的，除要约人及时表不反对或 者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效。有 关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、 违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 4. 承诺原则上应以明不方式作出，特殊情况下依交易习惯或者要约的 规定也可以行为作出。但除法律有特别规定或当事人事先有明确约定外， 沉默不能视为承诺的形式。 全部过程；合同成立是合同订立过程的结果。 二、要约与承诺 ■要约的概念 【分析】要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意 思表不。发出要约一方称要约人，接受要约一方称受要约人或相对人。 ■要约的条件 【分析】一项有效的要约必须具备下列条件： 1. 要约必须是特定人向相对人发出的意思表示。换言之，要约人必须 是在客观上可以确定的人。至于要约的相对人则既可以是特定的某个人， 也可以是不特定的社会公众。如商店的商品标价陈列，可以看做向不特定 的人发出的要约。 2. 要约必须以缔结合同为目的。非以缔结合同为目的的表示，如一般 社交中的预约彳丁为，不属于要约。 3. 要约的内容应具体确定。要约一经相对人承诺即导致合同成立。因 此，要约的内容必须具体确定，至少应包括拟订立合同的必备条款，以供 相对人考虑是否承诺。 4. 要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 要约的法律效力体现在：要约生效后，要约人应受要约的约束，在要 约有效期内不得随意撤销或变更要约；受要约人则取得了承诺的权利，受 要约人有权在要约的有效期限内作出接受要约的答复，而不负必须承诺的 义务。即使受要约人不承诺，也没有通知要约人的义务。 要约的生效时间因要约形式的不同而有所不同。一般来说，口头要约 自受要约人了解时生效，书面要约自要约到达受要约人时生效。在要约生 效前，要约人可以撤回要约；要约生效后，在符合法定条件时，要约人可 以撤销要约。 ■要约邀请与要约的异同 批于续。委托拍卖文物的，应当经文物彳丁政管理部门依法鉴定、许可。 以拍卖方式订立买卖合同的，拍卖公告属于要约邀请，竞买人的应价 （或称报价）彳丁为构成要约，拍卖人的买定表不构成承诺。在竞买人的最高 应价经拍卖师落褪或者以其他公开表不买定的方式确认后，合同成立。其 后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。 ■招标投标 【分析】招标投标，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或公 告，在诸多投标中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式。招 标投标一般包括以下阶段：招标阶段、投标阶段、开标或定标阶段。招标 为要约邀请，投标为要约，定标为承诺。定标后，招标人应当向中标人发 出中标通知书，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，双方应当自 中标通知书发出之日起30日内订立书面合同。 ■合同的审核与批准 【分析】合同的审核与批准，并不是所有合同的成立或生效要件。 但对依法律或行政法规规定应当经过审核与批准的合同，则需经有关机关 审核与批准方能生效。如根据中外合资经营企业法的规定，合营各方签订 的合营协议、合同，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准方可生效。 四、合同的成立 合同的成立，是指当事人经过协商一致建立合同关系的法律事实。 ■合同成立的条件 【分析】合同成立条件分为一般条件和特殊条件。一般条件是所有 合同成立均须具备的条件，包括有双方或多方当事人、当事人就合同主要 内容达成合意、合同内容明确、经过要约和承诺阶段等。特殊条件是指某 些合同成立必须具备的条件，如某些实践性合同还须以交付标的物作为成 立条件。 ■合同成立的时间和地点 承诺的效力在于承诺生效意味着合同成立，双方当事人由此承担合同 产生的权利与义务。 对于承诺生效的时间，我国合同法采取“到达主义”，规定承诺在承诺 通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要 求作出承诺的彳丁为时生效。 承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与 承诺通知同时到达要约人。 三、合同订立的特殊法律要求 ■采用格式条款订立合同 【分析】 格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订 立合同时未与对方协商的条款。格式条款应用广泛，具有简化缔约程序， 节约交易成本等好处，其主要弊病在于其为单方拟定，故经常有失公平。 我国合同法对格式条款有着特殊要求，具体体现在：首先，合同法要 求提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务， 并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的 要求，对该条款予以说明。其次，格式条款中若有提供格式条款一方免除 其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的，该条款无效；格式 条款中的下列免责条款无效：造成对方人身损害的；因故意或者重大过失 造成对方财产损失的。最后，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通 常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于提供格式 条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 ■拍卖 【分析】拍卖，是指以公开竟价的形式将特定物品或者财产权利转 让给最高应价者的买卖方式。拍卖的前提是有拍卖标的，拍卖标的应当是 委托人所有或者依法可以处分的物品或财产权利。依照法律或者按照国务 院规定需经审批才能转讣的物品或者财产权利，在拍卖前应当依法办理审 合同义务的一方具有过失。 缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失。一般包括：缔约费用； 准备履彳丁合同所支出的费用；丧失与第三人另订合同的机会所造成的损失。 第三节合同的效力 一、合同的效力概述 ■合同效力的概念 【分析】合同效力是指依法成立的合同在当事人之间所产生的法律 拘束力。合同效力具体表现在以下方面：一是在当事人之间产生特定的权 利和义务，当事人依合同享有权利，承扒义务，任何一方均不得擅自变更 或者解除合同；二是违反合同义务者须承扒违约责任，非违约方可以通过 国家机关强制违约方履行义务或者承担其他责任。 ■合同的成立与生效 【分析】合同成立与合同生效不同。合同成立是指当事人就合同的 主要内容达成了合意，而合同生效是指依法成立的合同已发生效力。合同 成立的条件如前所述，合同生效的条件可以分为一般条件与特殊条件。一 般条件包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法 律或者社会公共利益；标的确定和可能。特殊条件如需具备特定的形式或 履行特定手续（要式合同）；条件成就或期限届至（附生效条件与生效期限的 合同）等。合同成立与合同生效的主要区别：一是性质及评价标准不同。合 同成立与否是一个合同是否存在的事实判断问题，其判断标准是合同是否 已具备成立条件；合同生效与否是一个事关合同能否发生当事人预期的法 律效力的价值判断问题，其判断标准是合同是否已符合生效条件。二是发 生阶段不同。大多数合同自成立时生效，但有些合同成立后尚需一定事实 发生，方可生效。三是后果不同。合同成立意味着合同已经客观存在，违 反之，须承担缔约过失责任；合同生效意味着已成立的合同可以发生效力， 违反之须承扒违约责任。 【分析】合同成立的时间原则上为承诺生效时。一般来说，当事人 就合同的条款协商一致，合同即成立。但要式合同与不要式合同