刑法解释中平等原则的适用作者：于改之/吕小红作者简介：于改之，华东政法大学法律学院教授，法学博士；吕小红, 华东政法大学刑法学专业博士研究生原文出处：比较法研究内容提要：平等原则作为刑法解释合宪性的判断标准和刑法合宪性解 释的应有之义，不仅要求禁止进行歧视性刑法解释实现形 式平等，也要求通过刑法解释积极追求实质平等关于刑 法解释中合理性区别对待是否符合宪法的平等原则，可以 通过可比性、目的正当性和罪责刑相适应三个方面进行判 断从平等保护法益的角度来看，司法解释关于贪污罪与 盗窃罪等侵犯财产罪的入罪数额的巨大差距，将“无能力 赔偿”作为交通肇事罪定罪量刑的情节，经济犯罪中自然 人主体与单位主体定罪量刑标准的差异，存在着“同行不 同（定）性、同罪不同罚、罪刑不均衡”等司法不公问题， 有违宪法上的平等原则对于贪污犯罪与侵犯财产犯罪的 竞合问题，应准确把握法条竞合的成立条件，以“特殊法 优于普通法”为原则、“重法优于轻法”为例外，将未达 到贪污罪入罪数额的贪污行为但符合相应财产犯罪之犯罪 构成的作为单纯的一罪处理；刑法上“公私财产损失”的 判断，应该排除与认定犯罪行为对法益侵害性无关的因素; 自然人主体与单位主体应同罪同罚，适用同一定罪量刑标 准。
期刊代号：D414分类名称：刑事法学复印期号：2018年01期关键词:平等原则 刑法解释 合理区别对待 罪刑均衡 法 益 equality principle criminal law interpretation reasonable distinction treatment balance between crime and penalty legal interest一、问题的提出2016年4月18日,最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高“）共同 发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿 赂解释》），对贪污受贿案件的数额标准进行了重大调整其中,贪污罪和受贿罪 “数额较大“的标准从原来的5000元上调至3万元（具有其他较重情节的入罪数额 为1万元）该司法解释一经发布即在刑法理论界和司法实务界引起了强烈反响，许 多学者认为，《贪污贿赂解释》所作的这种重大调整是合理的，提高数额标准体现 了 “从严治吏"而非“从重治吏“的理念,①基本上是兼顾了社会现实和刑法体系 协调的折衷路线②然而,考虑到2011年“两高“《关于办理诈骗刑事案件具体 应用法律若干问题的解释》关于诈骗他人财物3000元至1万元以上就属于"数额 较大"、2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》关于盗窃公私 财物价值1000元至3000元以上即为“数额较大“的规定,也有学者提出质疑,认 为”大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准，但其理由并不充分，而 且必然导致贪污、职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间的不协调”③。
随着我国社会经济的发展，20年前的5000元和今天的5000元显然已经不可 同日而语，财产犯罪和经济犯罪定罪量刑数额的调整是必然的但是，《贪污贿赂 解释》规定的贪污罪入罪数额与盗窃、诈骗罪的入罪数额之间几十倍的差距真的合 理吗?当国家工作人员利用职务之便以侵吞、窃取、诈骗手段非法占有公共财产 1000元以上3万元以下时，按照《贪污贿赂解释》不能以贪污罪追究刑事责任,负 责侦查起诉的检察机关一般以不起诉处理，从而直接以行政处罚或是党纪处分等追 究相关国家工作人员的责任,而普通百姓侵占、盗窃、诈骗同等数额的公私财物时 却可能被定罪判刑这种因司法解释所造成的“同行不同判“,不仅仅导致贪污、 职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间的不协调，更严重的是，还具有违反宪法和刑法所 明文规定的平等原则的嫌疑与《贪污贿赂解释》相同存在类似问题的，还有2000年11月］0日最高人民 法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通 肇事解释》）o该解释第2条明确规定了交通肇事罪入罪所要求的重伤、死亡、公私 财产损失等危害结果的具体内容，为交通肇事罪的司法认定提供了统一的标准但 是，该条第3款关于交通肇事罪中“使公私财产遭受重大损失的“的认定标准一一 “造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数 额在30万元以上的”规定，以及第4条第3款关于交通肇事罪法定性升格的"其 他特别恶劣情节“标准——“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或 者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的”规定，将交通肇事罪入罪条件的财 产损失限定为”无能力赔偿“，经济能力的强弱成为了影响交通肇事罪定罪量刑的 重要因素。
"法律面前人人平等是民主社会的起码要求，是任何一个法治或者追求法治的 国家所必须面对的宪法性命题"④我国《宪法》第5条规定，"任何组织和个人 不得有超越宪法和法律的特权“；第33条规定，“中华人民共和国公民在法律面前 一律平等"《刑法》第4条规定："对任何人犯罪，在适用法律上一律平等不 允许任何人有超越法律的特权"作为国家的根本大法，宪法具有最高的法律效力， 任何立法和法律解释都不得与宪法相冲突作为宪法和刑法所明文规定的基本原则， 平等原则是任何刑法解释都必须遵守的界限，任何违反平等原则的刑法解释，不仅 损害了宪法和刑法适用的有效性和权威性，同时也危害到解释本身的正当合理性那么,刑法解释中平等原则的基本内涵与功能定位是什么?怎样才能保障刑法解释不 违背平等原则，真正实现刑法解释与宪法价值之间的协调?这正是本文所要论述的主 要内容二、平等原则的基本内涵与要求（一）平等原则的基本内涵平等原则，也称法律面前人人平等原则，其基本内涵是"相同的人和相同的情 形必须得到相同的或者至少是相似的对待，只要这些人和这些情形按照普遍的正义 标准在实质上是相同或相似的“⑤现代宪法上的平等原则从最初的绝对、机械的 平等向实质上的平等发生转变。
由于在特定的社会环境、历史发展阶段下，不同主 体之间除了男女之间天然的生理差异之外,还可能由于社会制度、道德观点、价值 基础等非自身原因而有意无意地忽视或压迫某些主体的权利和自由,当一味地坚持 绝对的平等,不顾所规范的事物性质及其相互之间的区别，可能会使处于相对弱势 的群体难以实现其基本的权利和自由，这就从根本上违背了平等原则的规范意旨, 与宪法限制权力、保障人权的基本精神相冲突故现代意义上的平等原则,更多强 调实质的平等，不仅仅要求国家权力消极不介入社会生活，还必须基于正当合理的 目的，为特定的弱势群体提供特殊的保障，积极消除法律上或事实上的不平等情形， 使弱者也能真正享有并实现公平竞争与自由发展的权利具体到我国《刑法》第4条的规定，平等原则的基本内涵就是对于任何人犯罪， 不论其家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，一 律平等地适用刑法追究其相应的刑事责任，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人 有超越法律的特权⑥概言之，刑法中的平等原则体现为平等地惩罚犯罪行为、平 等地保护法益刑法解释是明确刑法规范含义、解决刑法适用问题的重要一环，在 刑法解释中强调平等原则实际上就是强调刑法保护和惩罚上的平等，即要求司法机 关在解释适用刑法时，不能因为所规制的对象不同而确立不同的定罪量刑标准，对 相同的犯罪行为进行相同或相似的同等对待，对不同的犯罪情形要进行合理的区别 对待，以保障罪刑关系的均衡。
二）刑法解释中平等原则的双重功能一方面，平等原则是刑法解释合宪性的判断标准宪法作为国家的根本大法, 不仅是刑法的立法根据,也约束着刑法司法平等原则作为我国《宪法》第5条、 第33条明文规定的具体原则，在立法上，《刑法》第4条明确规定了刑法适用人 人平等原则；在司法上,刑法定罪、量刑和行刑等具体刑事司法活动也必须尊重宪 法明确规定的平等原则刑法通过刑罚限制甚至剥夺公民权利以实现对法益的保护， 刑法解释作为刑法适用的关键环节，时刻涉及着公民基本权利和国家权力的关系， 这是宪法所调整的主要内容换言之，任何刑法解释都离不开宪法"对于国家凭 什么限制人民权利的问题，不是法律有规定即为已足,还要接受比例原则和平等原 则的检验"⑦任何不符合平等原则的刑法解释，必定与宪法权力制约和权利保障 的核心精神相冲突，刑法解释的正当合理性也就无从谈起但需要注意的是，平等 原则作为宪法原则之一，运用平等原则判断刑法解释合宪性问题时，只具有否定功 能，即违背平等原则当然意味着违宪,但是符合平等原则的刑法解释不一定能推出 合宪，还需要借助其他宪法规范和价值上的标准进行判断另一方面,平等原则是刑法合宪性解释的应有之义平等原则作为宪法明确规 定的内容，不仅仅具有消极判断刑法解释是否合宪的单一功能。
对刑法解释而言， 宪法规范和价值具有更加积极的作用,即基于宪法最高法的效力,刑法解释的全过 程，无论是刑法解释主体、刑法解释方法还是刑法解释结论等方方面面，都必须接 受宪法规范和价值的制约和指导,这也就是《宪法》第5条所规定的，一切国家机 关都必须以宪法作为其活动的基本准则换言之,合宪性解释或更直接称为依宪解 释⑧是刑法解释者的基本义务,平等原则作为宪法规范的内容，理应被贯穿于刑法 解释之中，这是刑法合宪性解释的应有之义平等原则作为刑法合宪性解释的重要内容，从规范层面来说,是基于宪法规范 的强大辐射力,但从根本的价值层面来说,还是因为平等原则在刑法解释中的特殊 价值所决定的刑法解释作为刑法适用的关键环节对平等原则的遵循，相对于立法 而言更加重要,也更具有实际意义即使是平等公正的立法规定,如果刑法解释 违背了法律面前人人平等的宗旨，立法的规定也就成为无法实现的宣言⑨平等 性是刑法解释合理性的内涵之一⑩这是刑法正义实现的基本前提实际上，"平 等权明显的，是源于自然法理念之公平与正义，也是人心最易感受之价值概念" (11)平等是正义的重要内容，是人类的理想,是法治国家的基本目标，没有平等也就没有法治，也就难以实现有序的社会状态,保障社会的安定与和平。
12)歧视性 刑法解释可能会导致不平等结果的刑法解释,导致不当牺牲或漠视某些公民的部分 基本权利和自由平等是所有的宪法权利的应有含义，任何国家权力都要受到平等 原则的制约和指导罪犯虽然应该为自己的过错行为负责，但是刑法不能沦落为国 家权力肆意侵犯个人权利的暴力工具，违背平等原则的刑法解释，对罪犯进行不合 理的区别对待或给予不平等的法律保护，就意味着所有公民的基本权利和自由都将 面临被国家刑罚权侵害的危险此夕卜,违背平等原则的刑法解释,必然引发公民对 刑法本身的信任危机，社会到处充斥着紧张和不安的情绪，社会稳定秩序就可能岌 岌可危,刑法就可能从“保障人权的大宪章“变成"侵害人权的恶法",从而影响 刑法对国民行为的规范指引作用，损害刑法规范的权威性和有效性三）刑法解释中平等原则的基本要求平等原则包括形式平等和实质平等两个层次一般而言，基于形式平等观,“等者等之，不等者不等之“，禁止不合理的区别对待或允许合理的区别对待，大 多是基于差异立场而采取的消极的歧视禁止;而实质平等观，则容许或要求国家采 取积极的保障措施或调整手段,以消除法律上或事实上的不平等13）现代意义上 的平等原则,以实质平等为基本立场,但并不否定形式平等的合理性，“实质平等 既是对形式平等的矫正，也是对平等认识的深化"（14）。
基于平等原则的形式平等 和实质平等相统一的要求，平等原则所要求的"相同情况相同处理，不同情况合理 区别对待“，在刑法解释中，不仅仅要求对刑法规定中相同或类似情形的犯罪构成 要件作出相同或相似的解释，对实质不相同的情形作出不同的解释；（15）更重要的 是，要注重对不同法律主体给予不同的保护，通过积极的刑法解释以纠正、弥补法 律上或事实上的不平等，真正实现实质的平等1.消极的禁止进行歧视性刑法解释平等。