基于法制建设视角下的民间借贷规范问题研究

基于法制建设视角下的民间借贷规范问题研究 摘要：正常的民间借贷能够成为正规金融的有益补充，规范和引导民间金融的发展，使其发挥自身的独特优势，则有助于拓宽中小企业融资渠道，有助于中小企业融资难问题的解决。但是由于我国长期以来实行较为严格的金融管制，金融市场化和金融法制建设不足，在如何科学有效地解决民间资本的去向、规范和引导民间资金活动的阳光化以及解决中小企业融资难的制度性问题等方面，存在着许多民间金融的法制建设上的相对欠缺。建立符合我国国情的民间借贷法律体系，是规范发展民间借贷的制度保障。 民间借贷是市场经济条件下企业融资活动的必然产物，在正规金融机构提供的服务存在总量与结构供给不足的情况下，又是一种必要的补充。民间借贷它一方面为一些中小企业解决了燃眉之急，促进了中小企业的发展，另一方面，脱离法律监管的民间借贷也使企业背负高额的融资成本，进而滋生出诸多社会问题，甚至是非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、违法发放贷款等违法违规行为。 一、民间借贷发展状况及法制建设缺失下的危害 民间借贷在当前法制建设缺失下，很容易产生系统风险。本文以山东**市为例显示一下民间借贷发展状况。 （一）规范缺乏下民间借贷发展状况 所权威部门测算，民间借贷融资规模逐年扩大，20**年上半年已过4.5万亿。 １、民间借贷规模迅速膨胀，社会参与度越来越高。据对**市民间借贷监测数据显示，监测样本民间借贷总规模单季增幅均在20％以上，20**年6月末借贷总额为15635万元，较2011年6月末已经实现翻番。据匡算，全市借贷总量约为250亿元，约占储蓄存款余额的25%以上，占比较2011年6月末提升4个百分点。从事金融边缘业务、中间业务和风险投资业务的投资公司等民间经济组织也相应大增，据统计，至20**年6月末，全市注册成立的以提供融资服务为业务经营范围的组织机构达到1300个，较2011年增加1080个。 ２、借贷用途以生产经营为主，趋利特性表现更加突出。调查显示：中小企业扩大再生产以及为解决临时资金周转困难的借贷，约占民间借贷的50%以上；农村种养大户、个体经营者扩大经营融资约占民间借贷的35%以上；居民之间互助式借贷占比不足15%。由于居民理财意识的增强，借贷免息现象日渐稀少，抽样调查显示，民间借贷90%以上以营利为目的。 ３、借贷利率快速抬高，高息贷现象明显增多。监测样本显示，**市民间借贷利率也呈快速攀升态势，2008-2009年借贷利率一般在10%-12%之间；2010年以来利率逐步上升，目前平均利率约在18%左右，最高年利率达100%。专业借贷组织借款利率趋向暴利，部分中介机构向企业投放“过桥”贷款利率达到50%左右，甚至达到100%，而且采取的是预扣利息方式，借款人的负担非常沉重。 借贷资金如果履约成功或可无太多人关注，但高利贷波及参与者众多、利率高，高利贷崩盘产生较严重的社会问题。2012年以来，**市中小企业主“跑路”事件也有发生。他们要么借了高利贷，但营业利润抵不上所需偿还的高额利息；或者自己担保的巨额资金连本带息难以收回。 （二）法制建设缺失下民间借贷发展带来的危害 一是游离于社会融资总量监控之外，对冲宏观调控政策实施效果。民间借贷的过快增长，对货币政策的实施效果形成较强的对冲作用，不利于稳定物价调控目标的实现。二是部分借款用途扭曲，甚至沦为地下经济的推手。不利于调结构、转方式，部分落后产能和淘汰产业在得不到正规金融的支持下，通过民间借贷解决资金问题，得以生存或发展。三是高趋利性给部分企业或个体经营造成沉重的财务负担，企业和个体工商户被“高利贷”压垮现象时有发生。四是部分民间借贷资金流向赌博、贩毒、吸毒等非法领域，仅20**年一季度，**市公安部门就抓获6起在赌博场所高息“放冲”案件。五是中介业务混乱，金融秩序受到干扰。过低的准入门槛和监管的严重缺位，使民间借贷中介机构急速泛滥，担保公司、投资公司甚至房产中介公司纷纷涉足民间借贷业务，相当比例的中介机构扮演了小额贷款公司的角色，甚至有机构或明或暗地非法吸收存款，直接干扰了金融秩序。六是部分黑恶势力参与民间借贷，非法吸收公众存款犯罪活动抬头。调查显示，部分私人借款公司往往与黑恶势力联系紧密，因索取债务而导致的非法拘禁、扣押人质等案件时有发生。七是借款人负债信息失真，给银行信贷带来风险。由于民间借贷多属私人交易行为，造成借款人大量的隐性负债，使征信系统不能真实完整地反映其负债状况，给以信用报告作为重要参考的银行信贷决策造成严重误导，一旦遭遇不测，就会给银行信贷造成新的风险点，银行部门反映，企业、个人因民间借贷纠纷造成信贷风险现象时有发生。 二、当前我国民间借贷法制建设现状及存在的问题 （一）当前我国民间借贷法制建设现状 １、认可民间借贷地位的法律规定。《宪法》第13条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。《物权法》确认了市场主体具有运用自有资金进行融资获益的权利。《民法通则》规定“依法成立的合同，受法律保护”，“合法的融资关系受法律保护”。《合同法》也承认具备真实意思表示的民间借贷具有法律效力。这些规定明确了民间借贷的合法地位。《合同法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于确认公民与企业之间融资行为效力问题的批复》等司法解释明确了个人和非金融企业均可作为民间借贷行为的主体。根据中国人民银行、银监会发布的有关文件规定，汽车贷款公司、贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等机构也已成为民间借贷的主体。《企业破产法》规定，民间借贷在破产清算程序中作为普通债权受偿。放贷人还可以向人民法院提出对借款企业进行重整或者破产清算的申请，保障自己的利益。 ２、引导民间借贷行为的法律规定。《合同法》承认了民间借贷利率可以适当高于银行同期贷款利率。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护；出借人不得将利息计入本金谋取高利。对于放贷人以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，按照《刑法》第175条“非法转贷罪”处理。对擅自改变外汇或者结汇资金用途、进入民间借贷的国际热钱，《外汇管理条例》规定由外汇管理机关依法查处。 ３、禁止民间借贷行为的法律规定。《公司法》第116条规定：公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。我国《证券法》、《公司法》等法律法规，从集资主体、集资对象、集资目的、集资方式、集资项目、集资审批等方面，对自然人、法人的资金募集活动设定了严格的审批条件和审批程序，违反这些规定进行集资即为非法集资。相应的，《刑法》设有“欺诈发行股票、债券罪”(第160条)、“非法吸收公众存款罪”(第176条)、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”(第179条)和“集资诈骗罪”(第192条)四个罪名。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定：为维护金融秩序，对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动要予以取缔。实践中，《取缔办法》成为认定民间借贷行为非法的最主要依据。 （二）民间借贷立法存在的问题 通过对有关民间借贷法律的梳理分析，现行民间借贷有关法律过于笼统，不利于民间借贷行为的调整。主要表现为以下几个方面： （一）立法协调性较差，部分法律内容相互冲突。由于“宜粗不宜细”的立法指导思想、“政出多门”、立法技术欠缺等原因，法律之间缺乏协调性、统一性和逻辑性，导致对于同一行为可能因依据不同而评价结果大相径庭。例如，虽然《宪法》认可运用自有资金放贷是市场主体的合法财产权利，但是符合《民法通则》、《合同法》的的民间借贷行为，按照《取缔办法》和《贷款通则》就可能被认定为非法金融业务活动而遭取缔。实践中，不同国家机关对同一案件引用不同的规定，可能作出截然相反的处理。如在惠民吴云水“集资事件”中，当地法院认定其工厂与当地居民之间的借贷行为合法有效，而检察机关却以非法吸收公众存款罪对吴云水进行立案起诉。 （二）立法可操作性差，民间借贷的判断标准模糊。合法的民间借贷与非法的民间借贷都具有融通资金并给予利益回报、双方当事人均为非金融企业和个人等共同特点。由于《刑法》和《取缔办法》缺乏可操作性，实践中难以准确把握合法民间借贷行为与非法金融的界限，导致民间借贷存在制度性风险，成为悬在民间借贷者头上的达摩克利斯之剑。在孙大午案件中，法院对其行为的定性，曾引起了社会对民间借贷合法与非法标准的极大争议。 （三）部分法律制度缺失，无法可依现象长期存在。一是缺少单独的《放贷人条例》。我国目前缺少对民间借贷的专门立法，缺少对民间借贷主体、资金来源、风险控制机制，不能满足规范和引导民间借贷健康发展的迫切需要。二是缺少个人破产法律制度。在我国，个人破产制度仍然是法律空白，金融市场主体退出机制不健全。当出现个人不能清偿到期债务的情形时，一方面放贷人的债权得不到全面的保障，另一方面当作为放贷人的个人资不抵债时，无法解决其市场退出问题，可能形成金融风险，不利于金融市场的稳定。三是征信法律体系不健全，加大了民间借贷风险的不确定性。目前，我国征信法律制度建设滞后，严重影响了征信业发展，导致信用缺失现象严重，社会信用意识淡薄。人民银行的银行信贷登记系统不对民间放贷人开放，使放贷人不能全面掌握借款人的信用状况。这些大大提高了民间借贷成本，加重了融资风险，导致纠纷日益增多。 三、完善民间融资法律体系的建议 （一）应完善法律、法规等制度框架，为民间借贷提供好的法制环境。厘清民间借贷正常现象和非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、违法发放贷款等违法违规行为的区别。要在发挥民间借贷的积极作用的同时，大力整顿金融秩序，严厉打击高利贷活动和非法集资、地下钱庄、非法证券等非法金融活动。对于已经爆发的民间借贷风险，需要明确区分“救”与“不救”的范围。加强对担保公司、典当行等机构和银行表外业务的全面监测和有效监管，防止相关风险蔓延。 （二）修改完善有关配套法律。一是对私募基金、地下钱庄、合会、贷款中介机构等放贷组织进行整合规范，使之合法化、公开化，允许有条件的农民专业合作社开展信用合作，丰富和完善多层次的民间融资体系。二是构建信息主体权益保护法律制度，为民间融资的征信工作提供制度保障。扩大征信系统的服务范围，为民间融资者提供征信评估信息。在征信系统下分设放贷人信贷登记系统，放贷人应当全面、真实、准确、及时地向信贷登记系统提供借款人、贷款金额、贷款利率、贷款担保、贷款偿还等基本情况。三是尽快建立统一的担保登记制度，加大对担保机构的扶持力度，降低民间融资的融资成本。四是制定相关配套实施细则，明确放贷人在开立银行结算账户、反洗钱、现金管理、反假币、金融统计等方面的义务和法律责任。 　　（三）应加强对民间借贷市场的监管，积极化解金融风险。有专家建议，对民间借贷的监管应结合立法建设，从市场准入、组织形式、财务制度、业务经营等方面制定标准明确的监管制度。监管的重要环节是建立信息披露制度，按照规定要求披露企业的财务状况、资金的用途、运用效益等情况，增强信息透明度，规范民间借贷融资主体融资行为。在对民间借贷的监管中，还应发挥各地政府在促进民间金融发展中的作用，加强部门协作，形成监管合力。 　　（四）应进一步有步骤地向民间资金开放竞争性领域，拓宽民间资金投资范围，鼓励并规范民营资本以多种形式进入金融体系、参与金融服务，通过设立小额贷款公司和基金互助组织等一些小额、合规的借贷活动，解决经济运行中资金供给结构失衡，改善中小企业资金短缺的现状。此外，进一步推进利率市场化也是消除信贷歧视，改善金融供给不均衡现状的关键环节。应尽快形成以市场供求为导向的利率形成机制，充分发挥利率在调节资金供需中的作用，减少民间借贷的监管成本，降低民间借贷风险。 从温州借贷危机看民间金融法制构建，2012-01-14 来源：证券时报网 作者：唐 立 最高法院关于建立和完善我国民间借贷法律