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独立董事制度分析
目录
一、 独立董事的作用及制约因素 3
二、 独立董事的特征 8
三、 董事及其类别 9
四、 董事的任职资格 12
五、 董事会的职权 13
六、 董事会会议 14
七、 公司概况 17
公司合并资产负债表主要数据 18
公司合并利润表主要数据 18
八、 产业环境分析 19
九、 行业的周期性、区域性和季节性 20
十、 必要性分析 21
十一、 发展规划分析 22
十二、 项目风险分析 25
十三、 项目风险对策 27
十四、 人力资源分析 29
劳动定员一览表 30
十五、 SWOT分析 32
一、 独立董事的作用及制约因素
(一)独立董事的作用
1、提高了董事会对股份公司的决策职能
通过修改《公司法》和《证券法》,制定独立董事制度,明确独立董事的任职条件、独立董事的职责、独立董事在董事会成员中的比例,以及对股份公司应承担的法律责任等条款,保障了独立董事依法履行董事职责。独立董事以其具有的专业技术水平,经营管理经验和良好的职业道德,受到广大股东的信任,被股东大会选举履行董事职责,提高了董事会的决策职能。
独立董事制度的确立,改变了股份公司董事会成员的利益结构弥补了同国有资产管理部门、投资机构推荐或委派董事的缺陷和不足。我国《公司法》虽然在“股份有限公司的设立和组织机构”一章的92条和103条中,分别授予创立大会和股东大会“选举董事会成员”的职权。但由于没有具体规定董事的专业资格条件,而在实践中一般参照第68条国有独资公司董事“由国家授权投资机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或更换”的规定,由股份有限公司发起人等公司大股东按出资比例推荐或委派。这导致了股东资本的多少直接决定了董事的任免。大股东通过股东大会决议操纵或左右董事会就不可避免,董事往往成为大股东在公司和董事会利益的代言人也就顺理成章。公司股东会对董事的选举实际上成为大股东按出资比例对董事的委派。独立董事制度改变了董事会内部的利益比例结构,使董事会决策职能被大股东控制的现象得以有效的制衡。
独立董事制度的确立,改变了股份公司董事会成员的知识结构。《公司法》在董事会组织结构中,对董事会组织的人数,选举产生的程序、方法和一般资格条件作了规定,但对董事应当具备的专业资格条件却没有明确。《创业板股票上市规则》不但明确规定了独立董事应当具备的条件,而且还规定了不得担任独立董事的禁止性条款,对独立董事的任职条件从选举程序、专业知识、工作经历、执业登录和身体条件等方面都进行了规范,从而保证了独立董事参加董事会议事决策的综合素质,弥补了董事会成员专业知识结构不平衡的缺陷,提高了董事会决策的科学性。同时,通过法律赋予独立董事的独立职权,也从董事的善管义务、忠实义务方面要求和督促其从维护全体股东的合法权益出发,客观评价股份公司的经营活动,尤其是敢于发表自己的不同意见,防止公司经营管理层操纵或隐瞒董事会的违法、违纪行为,为董事会提供有利于股份公司全面健康发展的客观、公正的决策依据。
2、增强了董事会对股份公司经营管理的监督职能
从1984年我国开展股份制改造试点工作以来,我国沪、深两市上市公司已逾千家,股票总市值超过4万亿元,约占国内生产总值的50%左右。我国先后制定颁布了以《公司法》、《证券法》为体系的证券法律、法规和制度300多部,对于建立现代企业制度,保障社会主义市场经济的发展起到了积极作用。但是,我们也应该看到,由于我国还处在市场经济发展的初期,公司法律制度尚未完全建立健全,法人治理机制还没有完全摆脱“人治”的影响。其中最突出的表现之一就是相当一部分由上级行政主管部门或投资机构推荐委派担任股份公司的董事,往往成为大股东在公司董事会中的代言人,只代表其出资方的利益,没有体现股份公司“股东利益最大化”的基本特征。震动证券市场的“郑州百文现象”,关键问题之一就是由于股份公司董事会制度不完善,缺少超脱于公司利益之外的独立董事,使公司经营者集决策、经营大权于一身。股东会、董事会和监事会有名无实,形同虚设,成为企业管理层的“橡皮图章”,失去了对股份公司经营管理的有效监督,从而导致了企业经营的严重亏损,损害了广大投资者的合法权益。
3、有利于股份有限公司两权分离,完善法人治理机制
股份公司实现所有权与经营权的分离,所有权与决策权分离的关键,就是如何在建立和完善适应二者之间相互制衡法律制度的基础上,保护股份公司的整体利益。同时,这也是现代公司制度的精髓所在,是股份制公司推动社会主义市场经济发展和科学进步的组织保证。
独立董事制度改变了由政府任命、主管机关推荐,委派董事的董事会组成方式。独立董事不是公司的股东,不具有股份公司的所有权,但依照法律规定享有代表全体股东行使对公司经营管理的决策权和监督权。从法律制度、组织机构两个方面保证了股份公司所有权与经营权的分离:一是在公司法人治理结构中,由于独立董事参与董事会决策,对于董事会始终处于股份公司枢纽地位,对公司生存和发展起到了更好的监督作用,避免董事会更多的陷入公司的具体事务性工作提供了保证。二是在股份公司法人治理结构中,设立独立董事制度对于完善董事会内部的组织结构,股东会、董事会和经营管理层三者之间的分工协调关系,提供了组织机构上的保障。公司法理认为,表决权是股份公司股权制度的核心,而股东权益的最终实现就体现在董事对公司经营决策权的表决权和监督权上,独立董事制度是防止股份公司“所有者缺位”和“内部人”控制的有效手段之一。
独立董事在董事会中的特殊作用不仅代表了市场经济竞争的公正和公平性,同时,也标志着现代公司法律制度的完善程度。因此,修改《公司法》,建立独立董事制度势在必行。
(二)制约独立董事作用发挥的因素
独立董事的作用在于他能够独立决策而不受任何股东的局部利益牵制,从而立足于企业长期发展的角度,公正地把握公司的方向,对股东的权益制衡。然而,由于各种因素的制约,企业的很多独立董事还是成为了“花瓶董事”、“人情董事”。总的来说,制约独立董事作用发挥的因素主要有以下几方面:
(1)股权的集中程度。一般来说,过于集中的股权会制约独立董事作用的发挥。股权过于集中,会造成大股东拥有绝对的权力去控制董事会和经理层,使得独立董事为了避免冲突或者其他的原因不能很好地尽自己的义务。股权过于集中,那么股东大会的权力也集中在少数的控股股东手中,独立董事的提名与更替受到控股股东的控制,这样造成独立董事无法发挥其监督作用。
(2)是否拥有良好的激励制度。独立董事逐渐沦为“花瓶董事”、“人情董事”的一个重要原因是公司缺乏良好的激励制度。由于公司没有一套对独立董事进行奖惩的制度,许多独立董事在董事会会议上没有很好地运用自己的专业判断,在进行决议的时候随大流。只有拥有一套良好的激励制度,对独立董事的行为进行客观的评价,奖罚分明,独立董事才有可能运用自己的智慧,发挥自己的能力,对董事会的每项决议都慎重地做出决定,发挥自己应有的作用。
(3)独立董事的能力和精力的限制。我国的上市公司聘请的独立董事很多是大学或各类研究院的学者,或者是一些银行家,或是财务、审计待领域的专业人士。独立董事与公司没有任何的利益联系因此能起到一定的监督作用,也正是因为如此,许多独立董事对公司的业务并不完全熟悉与了解,能力有限,这就很可能会导致他们难以发挥专业的作用。同时,很多独立董事都有着自己本身的工作,如大学教授兼任某公司的独立董事,他需要花费一定的时间与精力在研究与教学工作中,因此他无法把全部的时间和精力都投入到公司中,作为独立董事的作用便受到了影响。
二、 独立董事的特征
1、独立性
一是法律地位的独立。独立董事是由股东大会选举产生,不是由大股东推荐或委派,也不是公司雇佣的经营管理人员,他作为全体股东合法权益的代表,独立享有对董事会决议的表决权和监督权:二是意愿表示独立。独立董事因其不拥有公司股份,不代表任何个别大股东的利益,不受公司经理层的约束和干涉,同时也和公司没有任何关联业务和物质利益关系。因此,决定了他能以公司整体利益为重,对董事会的决策作出独立的意愿表示。
2、客观性
独立董事作为拥有与股份公司经营业务相关的经济、财务、工程、法律等专业知识、勤勉敬业的执业道德、一定的经营管理经验和资历,以其专家型的知识层面影响和提高了董事会决策的客观性。
3、公正性
与其他董事相比而言,独立董事能够在一定程度上排除股份公司所有人和经理人的“权”、“益”干扰,代表全体股东的呼声,公正履行董事职责。
独立性是独立董事的基本法律特征,客观性和公正性都产生于独立性的基础之上,而客观性和公正性则又保证了独立董事在股份公司董事会依法履行董事职务的独立性。
三、 董事及其类别
(一)董事
董事就是董事会的成员,是由股东大会选举产生的。由于公司并无实际的形态,其事务必须由某些具有实际权力和权威的人代表公司进行管理,这些人被称为“董事”。董事是公司治理的主要力量,对内管理公司事务,对外代表公司进行经济活动。不仅自然人可以担任公司董事,法人也可以担任公司董事。但是在法人担任公司董事时,需要指定一名符合条件的自然人作为其法定代表,即为董事长。
董事具有以下权利:①业务执行权,即对日常事务的业务执行权与重大事项的具体业务的执行权;②出席董事会和股东大会并对决议事项投票表示赞成或反对的权利;③在特殊情况下代表公司的权利,主要有代表公司向政府主管机关申请设立、修改公司章程,发行新股,发行公司债券,变更、合并以及解散等各项登记的权利;④依照公司章程获取报酬津贴的权利。
董事具有以下义务:①谨慎和忠实义务。董事应具有谨慎和善良的品质,能够尽最大努力来履行自己的义务,并必须能够保守本公司的商业秘密,如果这方面出现失职行为必须承担责任。②对公司承担不得逾越权限的义务。董事应当对董事会的决议承担责任,董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程,致使公司遭受严重损失时,参与决议的董事对公司负赔偿责任。③竞业禁止义务。董事不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的经营活动。
(二)董事的类别
根据董事的来源和独立性,可以把董事划分为内部董事和外部董事。内部董事是相对于外部董事而言的,一般是指出任公司董事的是本企业的职工或管理人员。而在外部董事当中,也可能有与本企业的员工有着某种关系(如亲戚关系)或者与本企业有着经济利益关系的董事,所以外部董事又可以划分为非执行董事和独立董事。
1、内部董事
内部董事也称作执行董事,一般指现任公司的管理人员或雇员以及关联方经济实体的管理人员或雇员。他们既是公司的雇员,也可以是与本企业有着经济关联的企业的员工,如母公司的总经理出任子公司的董事。出席董事会是内部董事的义务,他们一般不能领取作为董事的薪金。由于内部董事是公司的内部员工,所以他们在公司治理结构中的监督作用有限。
2、非执行董事
非执行董事也叫灰色董事,或者非独立非执行董事,指与本公司或管理层有着个人关系的或者经济利益联系的外部董事。灰色董事可以是执行董事的家庭成员、代表公司的律师、长期的咨询顾问、与公司具有密切的融资关系的投资者或商业银行家,或者其他来自与本公司发生真实商业交易的公司的人。灰色董事可能由代表董事、专家董事等构成,目前这种由非执行董事为多数的董事会是我国上市公司董事会组成的一种主要表现形式,但是这种形式的董事会的监督作用依然有限,对它所发挥的作用仍需做出鉴别。
3、独立董事
独立董事又称独立非执行董事,是指独立于管理层,与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断关系的董事。非执行董事可区分为独立非执行董事(即独立董事)和非独立非执行董事(即灰色董事)。独立董事的独立性一般体现在三个方面:①与公司不存在任何雇佣关系;②与公司不存在任何交易关系;③与公司高层职员不存在亲属关系。
四、 董事的任职资格
董事与股东不同,不是任何人都可以成为董事,而对股东来说任何持有公司股份的人都是公司的股东。董事是由股东会或者职
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