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1、新合伙企业法精解与运用（4）姚海放中国人民大学法学院第四条合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。【新旧法条比较】原有法条 第三条合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。比较 新法将原有法律中“应当”两字去掉，但本条仍为强制性规定，因此新旧法律之间无实质性差别。【法理与解释】本条是关于合伙协议订立方面的规定。合伙协议又称为合伙合同，是指各合伙人为设立合伙企业，实现共同的经济目的而达成的协议。合伙协议是合伙企业成立的法定要件之一，是合伙企业最为重要的内部法律文件，是确立合伙人之间权利义务关系的基本依据。合伙协议主要涉及到订立过程、形式及内容三方面问题。其中，合伙协议的内容
2、在新法第18 条明确规定，本条规定了合伙协议订立过程及形式。合伙协议本质上乃当事人意思自治的产物，因此，除合伙企业法有特别规定外，尚需遵守合同法等相关规定。一、合伙协议的订立过程首先，合伙协议必须由合伙人协商一致，这是合伙协议成立生效的前提。在协商一致的过程中，各个合伙人充分表达自身意愿及利益名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 1 页，共 5 页 -追求，通过相互谈判博弈，协调各自利害关系，最终形成一致的意思表示，并落实到书面文件当中。同时，判断合伙人在合伙协议中的协商一致，是以合伙人在合伙协议上签字或者盖章为基本标准，而无法探求合伙人内心是否达成真正一致。因为按照民法学说，当表
3、意人的内心意思与表示意思并不相符时，我国多采用表示主义确定表意人的意思，而仅在欺诈或者胁迫的情形下要求探究表意人的内心意思。其次，合伙协议应当由全体合伙人协商一致。此处强调合伙协议协商的主体为全体合伙人，而非多数合伙人。合伙协议是多方法律行为，强调全体合伙人的协商一致。如果个别出资人对合伙协议的内容并未协商一致，表现为其未在合伙协议上签字盖章等，则其就不是合伙人，合伙协议约定的内容原则上对其也不发生效力。二、合伙协议的形式民法通则 第 56条规定，民事法律行为可以采用口头、书面或其他形式。口头形式即通过对话的形式进行意思表示，其优点是快速便捷，缺点是缺乏客观记载，如果发生纠纷则难以举证。书面形
4、式是利用文字等有形形式记载意思表示，尽管较口头形式复杂，但其具有敦促当事人深思熟虑、有利于举证及纠纷处理等优点。其他形式是指从事民事法律行为过程中不存在口头或者书面的形式，而是通过当事人有目的的积极行为，或者通过法律特别规定、当事人特别约定的消极行为，来促成民事法律行为的成立。前者通过行为方式成立民事法律行为又称为推定方式，后者通过消极不作为方式成立民事法律行为又称为沉默方式。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 2 页，共 5 页 -本条要求合伙协议采用书面形式订立，这主要考虑到合伙协议是确立合伙人权利义务关系的最基础法律文件，对合伙人的意义巨大，应慎重签订。此外，书面形式也有利
5、于在合伙存续或者解散过程中确定各合伙人的权利义务与责任；如果发生纠纷，有利于合伙人举证，也有利于裁判机关认定事实。【实务与运用】问：本条所指的书面合伙协议仅指“合伙合同”吗？答：本条强行规定合伙协议采用书面形式，应当作广义理解。我国合同法第 11 条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换以及电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”一方面，各相关机构会推出合伙协议的示范文本供合伙人参考，经合伙人协商确定采用，则成为最标准的合伙协议。另一方面，考虑到我国经济社会发展状况，也可能存在合伙人自己拟定简单的合伙协议条款的情形，从语言组织到文本结构等方面都不甚
6、规范，但只要具备合伙协议应具备的主要条款，能够确立合伙人的基本权利义务关系，也不妨认定合伙协议的存在，以使法律适应社会经济生活实际。问：合伙企业法还承认口头合伙协议吗？答：最高人民法院1988 年颁布关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称民通意见），其中第 50 条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 3 页，共 5 页 -人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”由此规定，司法解释迁就社会实践，承认了口头合伙协议的存在。新法修改后
7、，一如既往地强行性要求合伙协议采用书面形式。应当认为，在今后的司法实践中以不认定口头合伙协议为基本指导，但也需要区分具体情况。第一，民通意见是针对个人合伙进行规定，例外允许口头合伙协议的存在。但在1997 年合伙企业法颁布以来，设立合伙企业应当办理合伙企业登记。根据1997 年国务院颁布合伙企业登记管理办法第 8 条规定，合伙企业设立登记需要提交合伙协议等文件，因此，书面合伙协议是合伙企业设立的必须。第二，在 1997 年合伙企业法实施以后设立的合伙企业，如果合伙人之间发生纠纷诉至法院，一般不认定口头合伙协议。而在1997 年之前设立并存续的个人合伙，则可以根据民通意见等司法解释例外承认口头合
8、伙协议。至于2006 年对合伙企业法修改后，则更不应当承认口头合伙协议的存在了。新法第9 条规定，在设立合伙企业申请时，应当向企业登记机关提交合伙协议书。问：合伙协议与合伙企业事务执行的决议在表决和效力方面有何不同？答：两者不同归根结底表现为多方法律行为与表决行为之间的不同。合伙协议是多方法律行为，按照民法学说对民事法律行为的基本分类，“多方法律行为，又称为协定行为，是两个以上当事人并行的意思表示达成一致才可成立的法律行为。两个以上的合伙人订立合伙名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 4 页，共 5 页 -合同的行为，即为多方法律行为。”王利明主编：民法，中国人民大学出版社2000
9、 年版，第 99 页。按照通常理解，多方法律行为与决议及选举行为不同，“在决议表决或选举投票之意思表示，向同一方面之点，以及意思表示须达多数一致之点，酷似合同行为。然在前者数当事人之意思表示必须总结合为一致，而各意思表示不失其独立性，其行为仍止于为意思表示人之行为，而后者依多数决之原则，对于未参加决议或投票，甚至为反对之意思表示者，亦有效力，而依多数决所集合多数之各个意思表示，失其独立性，而成为个别单独之一全体意思，二者大有不同。”史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社 2000 年版，第 311 页。简言之，多方法律行为必须各个表意人意思表示完全一致，合伙协议需要全体合伙人协商一致；而决议投票行为可能存在少数表意人意思表示与最终结果不一致的情形，但依多数决原则，决议投票结果对此少数人仍为有效。名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 5 页，共 5 页 -
