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1、-分析在中国语境下功利主义法学的局限性【摘要】本文旨在介绍功利主义法学以及其局限性，并通过中国典型案件二奶案对功利主义法学进展分析，并提出自己的意见。【关键词】功利主义；功利主义法学；二奶案；法律规则；道德一、功利主义功利主义(Utilitarianism)是这样一种伦理原则:人的本性是避苦求乐,人的行为受功利原则支配,追求功利就是追求幸福,个人就是要追求其自身的最大幸福;对于政府和整个社会来说也应该追求最大多数人的最大幸福。这就是所谓的最大幸福原则。二、功利主义法学功利主义法学是把功利主义伦理原则运用到法学领域而产生的一个法学流派。它强调人的一切行为的取舍都在于功利的权衡,立法者以此为理论根
2、据制定法律,这是立法的宗旨,也是评判法律优劣的标准。法律实施的根底也是功利主义。法律规定的惩罚措施就是将痛苦施加于人,迫使人们不去为恶。法律是到达功利目标的手段。功利原则既是法律的出发点又是法律的归宿。三、功利主义法学之由来功利主义法学产生于英国,创始人是边沁(17481832),后来由密尔父子不断完善。奥斯丁是功利主义法学另一位代表人物。功利主义法学的根本原则和核心容最大多数人的最大幸福原则,至今仍普遍存在于英国社会各个层面。四、功利主义法学的主要观点(一)功利是法律的根底功利是法律的根底,一切法律所具有的一般目的是增进社会幸福的总和。首先,功利是法律规定的根底。边沁说:关于法律特别有所规定
3、的行为,惟一能够使人们清楚地看到自己所追求的行为的性质的方法,就是向他们指出这些行为的功利或祸患。总之,这是使他得到满足的惟一方法。在刑法确定犯罪上,他指出,根据功利原理,只有社会的利益要求定为罪过的行动,才应当被定为罪过。他主政府的职能就是通过赏罚来促进社会幸福。其次,功利原则是研究、解释和评判法律制度的标准。边沁认为,功利原则可以用来控制并指导法学所研究的*些制度或制度组合体的分类。只有用功利原则来解释这些制度组合体所具有的名称,才能使他们的分类变得清晰。最后,法律的后果要符合功利。法律的理由,就是它所规定的行为方式的好处,或者是它所制止的行为方式的祸患。这种祸患或好处如果是真实的,就必然
4、会以痛苦和快乐的*种形式表现出来。二法律制度改革是实现功利主义原则的必然要求从功利主义的原则出发,边沁引申出他的社会和法律改革方面的一系列思想,被人们统称为边沁主义。边沁主义的改革主包含着政治、法律和社会观念等方面。边沁主义者对于当时英国的君主立宪政体、选举制度以及刑法制度都进展无情的批判,并且提出了改革的要求。他们认为一个好政府必须表达为最大多数人谋求最大幸福的功利主义原则,必须减少不平等,必须保护公民的根本权利。边沁主义者认为,建立在等级特权根底上的社会制度已经不适合时代开展的需要,必须进展改革。他们主,个人利益和自由才是根本而真实的,国家只是这种自由的保护者,所以,应该以按自由主义原则建
5、立起来的代议制政体取代旧的政体,以真正实现最大多数人的最大幸福。在立法方面,立法者应该谋求最大多数人的最大利益,要一视地为每个人谋利益;在选举权方面要贯彻每个人只算一个,谁也不比一个人更多一些的平等原则;在司法方面,他们批评法律中存在的程序繁杂、司法腐败、诉讼延迟等弊端,提出司法改革的理想目标是每个人都是自己的律师,主采用非正式程序提交制裁人调解,以代替正式诉讼,用大量的司法裁定来解决证据的认定问题,不必拘泥于过分繁琐的条文和技术细节;在刑罚方面,他们批评旨在报复的传统的刑罚制度,反对野蛮、残酷的刑罚措施,主刑罚的功能在于预防犯罪,应当改革刑罚制度,转变刑罚的观念,并使公民养成尊重法律的习惯。
6、三经历主义方法论18世纪西方思想的开展进入了一个从抽象到具体、从理念向物质、从先验向经历转变的时期。自科科学新发现使人们确信科学认识来源于经历的观察,人不能先验地设定应该做什么,而只能根据主观需要和客观可能决定实际上可以作什么。这种经历分析方法是功利主义法学立论的根本方法。功利主义继承了从古罗马时代到近代英国经历论的传统,明确地将功利归结为可以体验的快乐和痛苦。功利主义者在反对自然法学说时就是以经历主义为出发点的。边沁反对自然权利,认为它是高烧时的胡说八道;而社会契约只存在于立法者的梦想之中,它等于神话,无足轻重;把人类的幸福寄托于虚幻之中,把社会组织建筑在灰沙之上,是大可不必的。约翰密尔则自
7、认为是实证主义的开创者,他说:我们早已特别感到,一种普遍的趋势,把人类品性中一切显明的差异认为是天赋的,大半是不能清楚的,并且对于那环境的差异的实证,反而抹杀不问,这种趋势我觉得是重要的社会问题合理讨论的重要阻力之一,亦即是人类进化的最大的障碍之一它是这样适合人类的怠惰心理以及一般守旧的兴趣,假设不在根本上把它扫除,他一定要变本加厉。功利主义者在研究法律问题时都非常注意理论与概念的经历根底以及经历复原的可能性。五、功利主义法学的历史奉献功利主义风行于19世纪的英国,正如理性主义风行于17、18世纪一样,以至成为一个哲学运动而被运用到各个不同的领域,成为19世纪英国法治现代化的政治伦理根底和占主
8、导地位的意识形态。功利主义是当时最有影响的社会思潮,它完全符合英国社会开展的需要,比起自然权利一类的空洞说教来要现实得多。功利学说清楚地说明了社会的一切现存关系和经济根底之间的关系。因此,它形成为一种学说,对英国社会观念、政治体制等社会、政治各个领域的改革,起到了极大的推动作用。边沁提出的功利主义法学理论在研究方法上采取了实证主义分析方法,开创了实证主义法学之先河,经过奥斯丁阐发后形成了系统的实证分析法学理论体系亦即法理学体系。边沁的功利主义法学在世界其他国家也产生过巨大的影响,其法理学理论和法制改革思想在其他一些国家比在本国更受尊重。西班牙人将边沁比作梭伦。法国、德国等法学家在编纂法典时,都
9、参考并大量引证边沁的立法理论。功利主义思想对近代中国思想界也发生过重要的影响。19世纪末20世纪初,我国著名的启蒙思想家和翻译家严复先生,就翻译了密尔的群己权界论(即论自由), 1903年由商务印书馆出版。从此,自由的学说开场滋养了中国人的心灵,对中国旧主义革命起了很大的启蒙作用。独秀就曾借用过功利主义去批判中国传统的伦理道德,他自称是彻头彻尾的功利主义者。1六、由二奶案分析功利主义 一案情回忆*与黄*于1963年5月登记结婚。1996年，黄*与比他小近30岁的*相识后一直在外租房公开同居生活。2001年初，黄*因肝癌晚期住院治疗，于同年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与*，并经
10、公证。22日，黄*因病去世。黄*的遗体火化前，*偕同律师上前阻拦，并当着*的面宣布了黄*留下的遗嘱。当日下午，*以*侵害其财产权为由诉讼至省市纳溪区法院。法院审理后认定公证无效，并引用中华人民国民法通则第七条关于民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定，认定黄*财产遗赠行为无效，判决驳回*的诉请。*不服提起上诉，二审法院维持原判。二法院判决理由 法院的判决根据是黄*的遗嘱违背了民法中的公序良俗原则，也即中华民族国民法通则第七条：制止权利滥用原则。当事人意思自治虽然得到法律尊重，可以自愿处分自己的财产，但是由其自由处分财产的民事行为不得违背社会公德，不得损害社会利益，否则该民事行为无
11、效。在此案中，虽然黄*根据意思自治原则和继承法相关法律规定，通过口头立遗嘱的形式将自己的财产赠与*，但法院认为黄*违背了夫妻之间的忠实义务以及结婚之人不得在外与别人同居的法律义务。因此黄*立遗嘱的行为违反了公序良俗，致使*的诉讼请求无效。三由判决结果所产生的疑问从法院判决结果基于的理由出发：1法理学困境特别法优于一般法在本案中没有表达。2在没有穷尽法律规则的条件下直接用法律原则判案。32逻辑困境 法院认为黄*与*之间的婚外同居行为违背了公序良俗原则，因此黄*立遗嘱行为无效。分析其中的逻辑就是：黄*立遗嘱的行为违背了公序良俗原则。 而事实上，黄*立遗嘱的行为与婚外同居行为之间缺乏必然的因果联系。
12、黄*立遗嘱的行为除了和*婚外同居的原因，还可以是很多其他的原因，比方出于感*在黄*生病期间对其的悉心照顾、出于对*和黄*的亲生儿子的种种考虑等其他因素。这些显然是不违背公序良俗的。所以法院的判决结果基于的理由是有问题的。4从法院判决理由基于的思想出发：二奶作为婚姻家庭的破坏者，被社会群众所唾弃，为道德舆论所不齿。该案件审判结果一经宣布，掌声雷动，赢得社会界广泛的赞誉。法院判决理由的根本在于黄*的个人利益在和社会利益冲突时应以社会利益为重，即法院基于满足大多数人的快乐做出判决。在这一点上，该判决结果一定程度上表达了功利主义的思想。因此该判决是具有一定的局限性的，如同功利主义法学不可防止地带有历史
13、的局限性和阶级的烙印一样。功利主义法学的局限性：1功利主义法学是自由资本主义时期的意识形态,它主的最大多数人最大幸福的原则,尽管从外表上看与为绝大多数人谋福利的社会主义运动甚至与我们现在所提倡的三个代表重要思想之一的代表最广阔人民群众的根本利益有相似之处,但其实质却有区别。功利主义所谓的最大多数人最大幸福的本质是自由主义而非社会主义,这个原则是鼓励每个人为了自己的利益去自由竞争,国家奉行不干预主义,国家的任务只是保证自由竞争的环境。自由竞争在促进社会经济繁荣的同时,必然是优胜劣汰,导致两极分化,这和以实现共同富裕为目标的社会主义当然不可同日而语。2功利主义原则不是人类伦理的绝对最高原则,人类伦
14、理的原则是随着时代的不断变化而开展变化的,因为人类对自身的认识是随着社会的进步而不断深化的。过分地强调功利,实际上使功利主义学说最终陷入到自然法的思维方式中去(尽管边沁坚决地反对自然法学),即用一种绝对的标准去衡量、限定人类行为,所以有些西方学者认为功利主义法学是一种没有自然法的自然法理论。3功利原则并非是人类行为的惟一原则。人类行为的动机是多种多样的。功利只是人类行为的动机之一,功利主义试图以功利来概括全部人的行为动机,把快乐当作道德的惟一价值,把追求功利当作人生的惟一目标,忽略了人的需要的多样性,经不起现代心理学研究成果的检验。功利主义把人的本质简单化和绝对化了,无法解释复杂多变的社会生活
15、,这也是功利主义法学虽然对西方法律思想产生了重大的影响,但是却没有能够长期占据西方法律思想舞台的重要原因。4功利主义必须对幸福进展公正的分配,幸福的最大化之外还应当考虑幸福的正当分配,行为的正当性应当包括这两方面的容。格罗特认为,功利主义应当对正义作严格平等的分配,无视幸福在不同个人之间的分配,实际上可能给被无视的个人带来巨大的痛苦,因而不符合功利主义的宗旨。5功利主义法律观也存在不少难以克制的缺点。功利主义法学对自然法持绝对否认态度具有片面性。自然法是人类的理想目标,反映了人类对法律价值的追求,它是评价实在法的一个参照系,可以促进实在法根据社会开展的需要不断地走向完善,全面否认自然法很有可能
16、使得法律失去良法根底,从而出现有法制而无法治的现象;功利主义法学关于权利来源于功利,取决于法律的规定等对公民人权的保护产生了负面的影响;功利主义关于法律是主权者的命令的命题,没有讲清权力的来源和正当性根底,这使其学说失去了道德的根底,为以后分析法学的恶法亦法论留下了空间。比方：功利主义曾以公共利益的名义允许奴隶制的存在，曾以保护假定的公共平安对少局部人实施酷刑，实际上违反了功利主义自身的宗旨。不讲道德的恶法亦法向前一步的极端后果,就是直接诉诸意志和暴力,走向法治的衰弱甚至虚无。5功利主义与本案的联系：在本案中，社会公众对*的道德评价很明显带有偏见，从直接对其冠以二奶之名可以看出。但我们假设事实上*并被人们
