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1、案例 3：三方协议订立不等于劳动关系建立2009 年 11 月 15 日，某上海跨国公司开始到高校校园招聘。孙某与该公司的劳动关系何时建立？孙某与总公司还是与子公司建立了劳动关系？为什么？答：劳动合同法规定，劳动关系自用工之日起建立。用工之日一般指劳动者开始向用人单位提供劳动的时间，入职报到通常被认为是开始提供劳动的起点，也因而被认为是建立劳动关系的时间，即用工之日。2009 年 11 月三方协议签订的时候，只能说是约束双方此后建立劳动关系的约定责任，况且尚未毕业的在校大学生并不具备劳动法上的主体资格，所以三方协议签订并不意味着用工开始。至于2010 年 8 月劳动合同订立，只是说劳动关系得到
2、了书面的确认，并不意味着劳动关系从劳动合同订立起才存在。就孙某报到而言，到底是6 月份向上海总公司报到是用工之日，还是说7 月份向苏州子公司报到是用工之日？这是一个问题，我们通常认为，关联企业之间劳动关系识别应该区别于一般企业，孙某到上海总公司报到的时候就已经知道自己以后的工作地点在苏州子公司，在上海只是说进行前置性的专业技术学习，专业技术学习本身就是履行劳动的行为，所以，2010 年 6 月孙某在上海报到入职的时间也就是用工之日，也就是他与苏州子公司劳动关系建立的时间。实务指南：企业在招聘应届毕业生时，需要注意与毕业生们订立协议或合同的不同含义。1、三方协议不是劳动合同：三方协议，也称就业协
3、议，通常是以毕业生，学校，企业为三方主体签订，协议同时对三方产生约束力，毕业生应当在毕业离校后向签订协议的企业报到就业，学校应当在毕业离校环节向毕业生开具报到证，企业应当在毕业生报到时与之建立正式的劳动关系，从法律上看，应届毕业生在尚未离校时仍为学生身份，并不具备劳动法上的主体资格，此种就业协议尽管从形式上看对劳动关系的建立有着约束作用，但本身并不是劳动合同，实务中，一般将就业协议认为是一种特殊的民事合同，并不直接受劳动法的调整。2、毕业生报到时应及时订立书面劳动合同：毕业生到企业报到视为用工的开始，实务中并无异议，但问题在于，如果毕业生报到后不愿意与劳动者订立劳动合同，此种法律风险是存在的，
4、我们建议企业在毕业生报到时即订立劳动合同，以防止事实劳动关系的建立对企业不利。实务中存在的另外一个问题是，若劳动合同订立后，原就业协议的期限尚未届满时，发生相关争议时适用哪个协议或合同进行处理，通常认为，如果争议事项涉及劳动权利义务方面的，应当适用劳动合同，否则适用就业协议条款，当然，如果就业协议或劳动合同中明确约定劳动合同订立后原就业协议自动失效的，则从其约定。关联法规：第七条第十条劳动合同法第八条第三十三条中华人民共和国劳动合同法实施条例案例 9：试用期考核不合格可以随时解除合同？赵先生是一名工程设计人员，试用期考核不合格企业是否可以随时解除合同？答：企业在与员工约定试用期条款后，对于试用
5、期的员工往往要进行考核，以决定是否继续录用，但是企业往往会存在一个误区，即试用期内只要对员工进行了考核而员工考核结果是不合格，企业则当然有权利将其解雇。而实际上，依据劳动合同法的规定，用人单位在试用期解除劳动合同有三种情形：一是不符合录用条件，二是过失性解除，三是非过失性解除。其中，第一种和第二种情形可以随时解除，并不需要支付补偿金，第三种情形需要提前30 天通知，并需要支付经济补偿金，通常企业使用第一种情形，以不符合录用条件解除，在本节案例中，公司没有特别说明公司的录用条件，解除劳动合同时也没有将考核不合格与录用条件相关联，所以公司解除劳动合同是没有明确法律依据的。因此，就本节案例而言，如果
6、公司在员工手册或劳动合同中特别约定试用期考核不合格属于不符合录用条件的情形，则公司获得胜诉的机会将大为增加。实务指南：企业在试用期解除劳动合同时，一定要有关于录用条件的前置性约定或说明，这种约定或说明，可以在劳动合同中，或者在入职须知和员工手册中体现，而一旦企业规章制度明确规定了员工的录用条件，而且在试用期的考核过程中，能够举出大量充分的证据证明劳动者在试用期内不符合录用条件，那么企业就能在劳动人事管理中占据主动。1、什么可以作为录用条件：一能力因素如学历、经历、资质还包括试用期考核成绩，二是态度因素如遵章守纪状况等，三是身体因素如无特殊疾病（含精神病），四是法律因素，有无原单位的解除证明等2
7、、录用条件的具体内容：一伪造学历证书与工作经历的，二是个人简历求职登记所列与自然情况不符的，三是经体检有传染性不可治愈以及严重疾病的等等3、录用条件的披露方式：遵循书面形式，一般有：招聘广告，岗位说明，入职登记表，劳动合同，规章制度，特别约定等关联法规：第 21 条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动合同法案例 33：计件工时制就没有加班费之说吗？2009 年 3 月，广东东莞某港资服装制品有限公司招收了大量外来务工人员，若某员工全月工时为160 小时正班+40 小时 1.
8、5 倍加班，共生产产品8000 件，而单价为0.1 元，也即全月计件金额为 800 元（8000*0.1 元），此时公司支付员工计件工资。这种情况下员工计件工资应为800 元/（160+40 小时）=4 元/小时，那么其计件工资为4 元*（160+40*1.5 小时）=880 元。即公司少支付了80 元工资。基于此，劳动行政部门最后给予服装公司一个警告处分。答：专家分析：如果采取计件工资的方式，只要按照一般的工作效率在规定的工作时间内所能完成的工作量，通过计算能超过当地最低工资标准，企业并不违反法律规定，依据工资支付暂行规定等相关政策法规的规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，
9、根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，视为延长工作时间；实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，也应依法支付加班工资。那么，企业实行计件工资制度的，员工延长工作时间的工资该如何计算？劳动法 第 37 条规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当按照本法第36 条的工时制度合理确定其劳动定额和计件劳动报酬。即计件工资以标准工资支付为计算基础。企业在实施过程中应同时注意，企业按计件工资计算的加班工资折算为小时工资后，不能低于按最低小时工资计算的加班工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由企业安排其在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按不
10、低于法定工作时间计件单位的150%支付工资报酬；在休息日工作的，按不低于法定工作时间计件单价的200%支付工资报酬；在法定节假日工作的，按不低于法定工作时间计件单价的300%支付工资报酬。实务指南：对于企业而言，计件工作不能简单地以一个指标来确定是否属于加班。未延长工作时间内劳动者多完成的任务，由企业向劳动者支付高效率劳动的报酬，不属于加班工作。而企业要求劳动者延长工作时间，而且完成的任务不属于任务定额，只有这种情况下才能认定为加班。而在具体实行和推广计件工资时，企业应注意以下几点：1、实施计件工资的企业应具备相应条件。2、民主协商，合理确定劳动定额。3、按法律的限制性规定确定计件员工的加班时
11、间。关联法规:第 36 条国家实行劳动者每日工作时间不超过8 小时、平均每周工作时间不超过44 小时的工时制度。第37 条对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。案例 71：酒店管理公司如何管理所属派遣员工？2010 年 1 月，某美国酒店管理公司以Andrew 为核心的管理团队发现管理上出现了难题，他该如何管理这个庞大的派遣工队伍呢？答：专家分析：从规范的劳务派遣用工模式来看，其主要的功能还是在于其专业性。比如，秘书、保洁、会计服务等一些相对简单而又有专业性的岗位，由人力资源公司进行提供比较合理。从专业性培养的成本来看，专业的人力
12、资源公司可以对所属的秘书、翻译、会计人员进行集中的培训，而如果由一个中小公司自己进行培训的成本难免太大。对于一些大的急需用人的公司而言，比如说本节案例中的大酒店，通过专业派遣公司派遣可以减少其招牌录用成本和相应的组织管理成本。无法想象 Andrew 带领相关人员分赴各地招牌大批所需人员的情形，然后在订立合同和办理社会保险等方面的手忙脚乱，同时其在中国的主要任务不是管理员工，而是通过市场运营保障大酒店的盈利，而正是因为专业的人力资源服务，使得 Andrew 省去这些烦恼。不过，作为实际用工单位的大酒店，也不能因此而免除了所有责任。在大酒店工作的员工薪资支付受到法律的特别保护，这些员工可以依据自己
13、的资源依法组建工会，由于人力资源公司的过失造成在大酒店工作的员工的损害的，大酒店也应承担连带赔偿责任。实务指南：具体而言，作为实际用工单位的企业在进行派遣员工的管理时，应当严格依据劳动合同法和相关派遣立法规范的规定，特别是需要做好以下几个方面的事项处理：1、执行国家劳动劳动保护标准。为派遣员工提供相应的劳动条件和劳动保护。2、告知其工作要求和劳动报酬。包括工作内容、工作安全、工作禁忌、工作要求、劳动报酬等3、支付加班费薪酬和福利待遇，派遣员工也有权享有加班费及相关福利待遇。4、针对派遣员工进行岗位培训，以保证其技术水平和业务能力能够适应工作岗位的要求。5、依法实行正常工资调整机制，定期给派遣员
14、工调整工资。6、不得再次派遣其他用人单位关联法规：第 59 条第 2 款用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。第 60 条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。第 61 条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第 64 条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参 加 或 者 组 织 工 会，维 护 自 身 的 合 法
15、 权 益。劳动合同法第二十九条用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。劳动合同法实施条例案例 14：劳动合同与规章制度不一致时如何处理？王小姐于2007 年 12 月 29 日进入某外资公司工作，因此不同意支付王小姐任何年终奖金。因此产生争议，王小姐提起了劳动争议仲裁。答：此节案例主要涉及到劳动合同与规章制度的效力判定问题。本案中双方的劳动合同和公司的规章制度都有关于年终奖的相关内容，双方争议的焦点即在于年终奖的发放到底应该以哪个为准。劳动合同的订立和变更是双方行为，它是双方当事人意思一致而产生的合意，要变更也需要双方协商一致。规章制度是用人单位单方制订并用
16、于规范其生产经营秩序的一种内部规则，属于用人单位依法享有的经营管理自主权的范畴，是单方行为。由于而在劳动法学领域内，不管是从法律权利的本源上看，还是从倾斜保护弱势劳动者群体的理念来说，双方行为都具有比单方行为更高的效力。如果说上述只是法理分析的话，2006 年 10 月 1 日起正式实施的 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）则明确规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。这事实上是赋予了劳动者优先选择权。所以，企业应特别注意规章制度修改与劳动合同变更的协商性与同一性。实务指南：从企业的角度来把握最高人民法院司法解释（二）的理解，主要应注意两点：一是发生争议时规章制度与劳动合同两者内容有冲突时，法院采用的判案标准依据“劳动者请求”。换句话说，劳动者想选择劳动合同时，劳动合同的效力就高于规章制度，如果劳动者选择使用规章制度时，规章制度的效力就高于劳动合同。二是如果劳动者无请求适用标准时，人民法院可依据其他法律法规，或者依理来选择适用。当然企业也可以主动采取一些应对措施，来预防和控制规章制
