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1、劳动法律实务之劳动法律实务之“假外包、真派遣假外包、真派遣”20222022年年X X月月X X日日CONTENTSCONTENTS目录目录劳务派遣与劳务劳务派遣与劳务外包的区别外包的区别司法实践中的司法实践中的区分标准区分标准“假外包、真派遣假外包、真派遣”的法律风险的法律风险法律风险防范法律风险防范一一二二三三四四随着市场竞争加剧，大部分企业都在想办法尽可能地从各方面降低企业的成本支出，其中，劳务派遣成为不少企业的选择。2012年修订的劳动合同法中对劳务派遣的岗位进行了严格限制，其后，2014年施行的劳务派遣暂行规定又进一步明确了用工单位使用被派遣劳动者的比例不得超过10%10%。因此，实
2、践中不少原先采取劳务派遣用工的企业为了更好地节约成本支出，又纷纷开始改为采用劳务外包。于是，实践中出现了许多“假外包、真派遣”的用工现象，即发包单位虽然与承包公司签订的是“劳务外包协议”，但实际上发包单位与劳动者之间的用工模式符合劳务派遣的特征。企业采用“假外包、真派遣”的目的是为了逃避自身的用工主体责任，其本身就存在着许多潜在的法律风险，且这一做法亦严重侵害了劳动者的合法权益。一一劳务派遣与劳务外包的区别劳务派遣与劳务外包的区别（一）（一）定义及法律适用的不同定义及法律适用的不同劳务派遣劳务派遣是指由劳务派遣单位聘用劳动者后，根据用工单位的具体用工需求以及被派遣劳动者的意愿，派遣符合条件的劳
3、动者到用工单位参与劳动，派遣期间，劳动者需接受用工单位的用工管理及按照用工单位的要求提供劳动。此时劳务派遣合同标的对应的是“劳动”，被派遣劳动者的劳动成果直接作用于用工单位，其获得的劳动报酬直接对应的是为用工单位提供的劳动。在我国，劳务派遣适用的是劳动合同法，接受劳动合同法劳务派遣暂行规定劳务派遣行政许可实施办法以及其他相关法律法规的调整。关于劳务外包的定义和性质，目前我国并没有明确的规定。但从劳务派遣暂行规定的相关规定以及对司法实践案例等的分析探讨可以得出，劳务外包符合民法典合同编中的相关法律特征，其本质上就是一种业务外包。即劳务外包劳务外包是由发包单位与承包单位签订外包合同，将其内部的某一
4、个非核心项目交由承包单位完成，发包单位根据承包单位的项目完成程度支付项目合同款。而承包单位为了完成项目，则自行指派劳动者前往完成相应的项目工作。与劳务派遣合同标的对应的是“劳动”所不同的是，外包合同的标的是某一个业务项目，即该标的所对应的是“事”。合同标的不同，是认定该合同究竟是劳务派遣合同还是劳务外包合同的关键要素之一。（二）（二）责任义务方面的不同责任义务方面的不同根据劳动合同法劳务派遣暂行规定及其他相关规定，构成劳动派遣的，用工单位需要履行劳务派遣相关规定的责任义务，如向被派遣劳动者支付加班费、使被派遣劳动者享受与本企业员工同等的待遇、按照同工同酬的原则确定被派遣劳动者的工资待遇、向被派
5、遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇以及与劳务派遣单位对劳动者损害承担连带责任等。而劳务外包中，发包单位只是与承包单位签订外包合同后，由承包单位任意指派人员完成外包项目，因此发包单位与劳动者并无直接关系，发包单位无需向劳动者履行上述劳务派遣中用工单位应承担的义务，即劳动者的相关保险、加班费用、福利待遇等则均由承包单位负责。劳务派遣与劳务外包责任义务的不同也是现今许多企业由劳务派遣转为劳务外包的重要原因之一。（三）（三）其他方面的不同其他方面的不同二二“假外包、真派遣假外包、真派遣”的法律风险的法律风险根据劳务派遣暂行规定第二十七条规定，以外包为名行派遣之实的，以派遣对待，适用劳务派遣有关规定。
6、因此，一旦企业的劳务外包被判定为“假外包，真派遣”，那么承包单位实际上则为劳务派遣单位，发包单位实际上为用工单位，合同双方的合作模式实为劳务派遣而非劳务外包。若被认定为劳务派遣意义上的用工单位与劳务派遣单位，企业将面临以下风险：（一）（一）接受劳动行政部门的处罚接受劳动行政部门的处罚根据劳务派遣暂行规定第二十条的规定：未经许可，企业擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。同时，劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上
7、一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。2020年10月广东省人力资源和社会保障厅发布关于进一步规范劳务派遣管理的指导意见，其中第九条就提到要“厘清人力资源服务外包与劳务派遣的边界，要紧紧抓住劳动者在谁的监督指挥下从事劳动关键环节认定假外包、真派遣，如人力资源服务外包符合以下情形的，应当进一步深入调查双方是否构成劳务派遣关系：在外包的业务方面，发包方对劳动者的工作业务量、内容等与业务直接相关的内容进行指挥管理；在对劳动者管理方面，劳动者的工作时间、休息休假、加班、日常考核与处罚等与劳动者相关的事项由发包方监督管理；在劳动纪律方面，劳动者需遵守发包方制定的劳动纪律
8、。对假外包、真派遣的用工行为，要按照劳务派遣暂行规定第二十七条规定进行处理。”（二）（二）履行劳务派遣相关规定中应履行的义务，增加企业成本支出履行劳务派遣相关规定中应履行的义务，增加企业成本支出若法院认定两企业之间的是劳务外包而非劳务派遣，则发包单位与劳动者无直接的合同法律关系，而若发包单位因“假外包，真派遣”被认定为用工单位，则根据劳动合同法及其他相关规定，用工单位需要履行劳务派遣相关规定中应履行的义务，这无形中都加重了发包单位的成本支出。（2016）鄂民申1485号张X与XX置业有限公司、XX安保咨询服务有限公司劳动争议再审案件中，XX置业公司与XX安保公司签订物业服务合同（保安），并主张
9、案涉合同为劳务外包合同，但合同中双方不仅就派遣岗位、派遣人数、派遣期限、加班费用进行了约定，同时约定XX置业公司按照保安实际人数而非安保工作量与XX安保公司结算费用。案件中劳动者张X因工受伤，虽然XX置业公司、XX安保公司之间约定XX安保公司保安人员在工作期间发生的人身伤害事故所造成的损失，由XX安保公司按照工伤管理条例承担责任，但法院认为该约定属于内部约定，根据中华人民共和国劳动合同法第九十二条第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，XX置业公司和XX安保公司应当对张X的
10、工伤承担连带赔偿责任。因此，法院认为合同双方之间符合劳务派遣关系的法律特征，同时判定XX置业公司对XX安保公司应向张X支付的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴、医疗费等承担连带赔偿责任。（2014）宁民申字第158号宁夏XX啤酒有限公司、宁夏XX啤酒有限公司玻璃制品分公司与刘XX、银川市西夏区XX劳务派遣有限公司劳动争议纠纷再审一案中，法院在认定西夏XX玻璃制品分公司与XX公司签订的劳务外包协议实属劳务派遣性质后，判定由XX公司应与西夏XX公司、西夏XX玻璃制品分公司对刘XX缴纳各项社会保险并支付解除劳动合同经济补偿金的法定义务、休息日及法定节假日加班工资等承担连带赔偿责任。三三司法实
11、践中的区分标准司法实践中的区分标准经检索我们发现，在司法实践中，法院在区分劳务派遣与劳务外包时往往是根据以下几个方面参考判断的：（一）（一）用工单位是根据项目的工作完成进度、质量等结算价款，还是根据用工单位是根据项目的工作完成进度、质量等结算价款，还是根据劳动者提供的劳动结算劳动者提供的劳动结算司法实践中，法官通常将用工单位或发包单位支付价款的依据是项目的工作完成进度、工作完成质量等，还是劳动者所提供的劳动作为区分劳务派遣与劳务外包的标准之一。他们认为与两者的定义所相对应的劳务派遣的结算方式针对的是劳动，而劳务外包的结算方式所针对的则为相关外包项目的完成质量、程度、数量等。(2015)沪一中民
12、三(民)终字第347号杭州XX劳务服务有限公司诉上海XX汽车零部件有限公司等劳动合同纠纷案二审案件中，XX公司并非按照通常劳务外包合同中约定的总工作量、总工程款和工作进度向承包方即XX公司支付外包费，而是按照每人每月300元的标准向XX公司支付劳务管理费，法院认为XX公司的结算方式极其符合劳务派遣关系中费用结算特征，同时结合案件的其他情况，认定案涉双方之间实质是劳务派遣关系，而非名义上的劳务外包关系。（二）（二）用工单位或发包单位对劳动者的控制程度用工单位或发包单位对劳动者的控制程度若由发包单位对劳动者实行绝对的管控或对劳动者的管控程度较高，则被认定为“假外包，真派遣”的可能性将会增加。山东省
13、人力资源和社会保障厅、山东省劳动人事争议仲裁委员会联合发布2016年度全省劳动人事争议典型案例之二娄某诉某建筑公司等劳务派遣合同纠纷案件中，第一被申请人（发包单位）虽以业务外包合同的形式将申请人（劳动者）从事的项目资料整理服务工作委托给第二被申请人（承包单位），但在履行合同期间，申请人实际直接向第一被申请人提供劳动。第一被申请人负责对申请人进行考勤、工作指挥等日常管理工作，且以其人力资源部门确认的考勤数据、工作业绩作为向申请人发放工资的依据。第一被申请人的上述行为均具有对申请人进行直接管理的属性。同时第一被申请人与第二被申请人签订的关于“外包”项目的业务确认书中明确约定：项目费用标准的具体金额
14、根据外包业务实际使用人员和天数核算。这一条款亦不符合外包合同主要以外包业务完成情况为核算标准的特点。综上，仲裁委认定第一被申请人与申请人之间构成劳务派遣的关系。(2014)沪二中民一(民)终字第408号上海XX企业发展集团股份有限公司、上海XX物业管理有限公司诉程XX、刘XX纠纷案二审案件中，XX公司与XX公司签订服务合同，约定由XX公司为XX公司的相关项目提供安保服务，该服务由XX公司自行委派劳动者完成，劳动者刘XX就是其中一员。案件中，XX公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。而XX公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安
15、实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬。因此，法院认为刘XX、XX公司、XX公司三者之间不形成劳务派遣关系。刘XX与XX公司构成劳动合同关系，XX公司、XX公司之间形成服务合同关系，而刘XX与XX公司不构成任何直接的法律关系。（三）（三）劳动者的生产资料具体是由哪一方所提供劳动者的生产资料具体是由哪一方所提供在大多数时候，发包单位与承包单位签订劳务外包合同时，通常会在合同中约定项目生产设备由承包单位自行准备。而许多被认定构成“假外包、真派遣”的案件中，法院通常会注意到案件中劳动者所使用的生产资料或设备是由用工单位所无偿提供使用的。因此劳动者所使用的生产资料、设备是由哪一方所提供的也是法
16、院区分构成的是劳务派遣还是劳务外包重要因素之一。江苏法院2019年度劳动争议十大典型案例黄某与苏州A公司确认劳动关系纠纷案件中，南京B公司不仅对黄某直接进行工作管理、安排和指挥，且黄某的生产资料均由南京B公司提供的，因此法院综合案件的实际情况，认为黄某、南京B公司与苏州A公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，并认定南京B公司与黄某之间构成的是劳务派遣关系而非劳务外包关系。四四法律风险防范法律风险防范为防范“假外包，真派遣”法律风险，我们在法律法规以及对司法实践的分析的基础上对与劳务外包的相关企业提出以下几点建议：1、确认承包单位与参与劳务外包的劳动者之间是否为有效的劳动关系，以及承包单位是否依法为劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续。2、确认承包单位经营范围是否包括外包合同中所约定的项目范围，以及若合作项目中需要专门资质的，承包单位是否具备外包项目所需的相关专业资质。3、外包合同双方应当明确约定外包项目的具体内容、数量、质量要求、结算标准、结算方式、违约责任等。4、外包合同中应当约定由承包单位对劳动者进行直接管理和安排，上文我们已经提出过
