外国人永久居留立法考量与立法原则 〔Summary〕公众对《中华人民共和国外国人永久居留管理条例（征求意见稿）》的意见主要集中于该条例规定的合理性层面从立法学视角看，立法位阶和立法形式才是该条例的真正问题所在该条例授予外国人永居权的多方面内容涉及“法律保留”问题，原则上应制定法律;即使因情势所需暂时只能制定行政条例，所涉“法律保留”的规范内容也应当经过全国人大的“法条授权”，以往的“空白授权”则因多个形式要件的缺乏而备受质疑因而，在充分考察国情民意的基础上，在坚持包括“法律保留”在内的诸立法原则的前提下，尽快制定出台规范外国人永居问题的法律，应是外国人永居问题立法的正确选择〔Key〕外国人，永久居留，法律保留，授权立法，立法原则〔〕D998 〔〕A 〔〕1004-4175（2021）04-0107-102020年春季，国家司法部公布了《中华人民共和国外国人永久居留管理条例（征求意见稿）》（下文簡称《条例（征求意见稿）》），其目的在于广泛征求社会大众和专业人士的意见建议，积极推动外国人永久居留（下文简称永居）制度的改革外国人永居制度“在服务国家人才战略方面发挥了重要作用，但也存在着申请条件不尽合理、签发对象偏窄、待遇落实不到位等问题。
中国的永久居留证曾一度被称为‘最难拿到的绿卡” 〔1〕《条例（征求意见稿）》公布后，在现实社会和网络上都引起了相当强烈的反响，公众意见主要集中于外国人永居问题的立法形式，以及包括申请资格和条件、国民待遇和管理机制等方面在内的实质问题，该项立法终因民间意见太大被迫悬置但悬置并不意味着问题的解决，通过永居制度的合理设计引入外国专家人才以利用好国内国外两个人才市场，不仅是需要尽快解决的重要法律问题，也是落实国家重要发展战略的重要举措，这对推动我国改革开放的深入和加快中国特色社会主义涉外法治建设都具有重要意义改革与法治需要同步展开，缺少任何一方，要么使社会发展停滞不前，要么使社会秩序陷入混乱 〔2〕 因而，在一段时间的沉淀之后，要理性地应对好这些问题，理应作出法律技术的分析和原则策略的厘定，以助益于国家有关外国人永居制度的健全与完善一、外国人永久居留立法与“法律保留”原则这次由国家司法部公布的《条例（征求意见稿）》采用的立法形式（“条例”）意味着，征求意见结束后勿需向全国人大或全国人大常委会提交并获得通过它虽然以司法部的名义面向全国公众征求意见，但拟以国务院行政立法的位阶和“行政条例”的形式进入国家法律体系。
就此而言，我们可以根据这一既定的立法形式判断它应当具有的实质内容的界限，即“行政法规”作为以法律为上位法并且肩负细化和执行法律之任务的规范形式，就必须严格遵守“法律保留”这一强制性宪法规范并以之为基本的立法原则应松年先生曾经指出，《立法法》有一个非常重要的功能就是要为人大及其常委会与其他机关尤其是政府部门的立法权限划清界限，即法律只能由全国人大及其常委会制定，其他部门包括国务院、各部委、地方人大都不能制定，这样一项专门的权力是宪法保留给全国人大及其常委会的“专属立法权”，这就是所谓的“法律保留”原则 〔3〕可以说，“法律保留”原则是鉴别具有某种实体内容的法律规范应当属于法律还是其他立法形式确定的合法性标准我们对于外国人永居管理条例这种与广大民众利益关系巨大且引起广泛强烈社会反响的立法事项，必须特别关注其在立法形式方面的合法性问题为此，需结合《条例（征求意见稿）》实体立法内容，根据《立法法》关于“法律保留”原则的基本规定，对其立法形式的合法性作出分析《立法法》第八条明确规定了“法律保留”的11种情形：凡是涉及国家主权的事项、各级人民代表大会和“一府一委两院”的产生、组织和职权事项、民族区域自治制度、特别行政区制度和基层群众自治制度、犯罪和刑罚、限制公民人身自由的强制措施、对非国有财产的征收、民事基本制度、基本经济制度，以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度和诉讼、仲裁制度，以及其他应由全国人大及其常委会制定法律的事项，都属于全国人大及其常委会专属立法权的保留范围。
这种由《立法法》专门设定的全国人大及其常委会专属立法权的“法律保留”原则意味着，“对属于特定国家机关专属立法权限的事项，其他任何机关非经授权，不得进行立法;如果其他机关未经授权又认为必须立法，也只能向专属立法权机关提出立法的动议，而不得自行立法” 〔4〕72应当说，全国人大及其常委会专属立法权的“法律保留”原则，从实体内容上为我们提供了一个准确全面地检测某种立法形式是否具有合法性问题的正式标准从《立法法》精神来看，《条例（征求意见稿）》授予外国人永居权的规定显然与“法律保留”原则存在明显冲突《条例（征求意见稿）》的立法目的和实体内容的核心都是要授予某些“外国人”以中国法定永居者的身份和权利，即通常所讲的“绿卡”持有者身份这种永居身份，虽然还称不上中国公民身份或资格，但它却赋予获得永居权的外国人与中国公民在诸多方面平等的“国民待遇”，即“将永久居留外国人纳入常住人口管理服务体系”这意味着，中国公民享有的职称评审、职业资格考试、政府奖项评选、购买自用和自住商品住房、交存和使用住房公积金、参加社会保险、城乡居民基本医疗保险和基本养老保险、子女接受义务教育等众多基本待遇与经济社会福利，永居外国人都可以平等地享有。
早在2012年，中组部、人社部、公安部等25个部门联合发布的《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》第一条规定，持有中国“绿卡”的外籍人员除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务 〔5〕此次由国家司法部发布的《条例（征求意见稿）》仍然延续了这一制度内容这种除基本政治权利之外几乎全面享有中国国民待遇的法律地位，可以说已经近乎一个主权国家所能给予一个外来加入者的极致了以致有学者指出：“他们不仅获得了出入境便利和永久居住资格，在工作、生活等领域也得到了与目的地国公民相同或接近的权利，或者说准公民权待遇 〔1〕 这种授予外国人永居者的权利，当然是国家主权基本内容的重要组成部分;而永居外国人根据此条例所获得的众多权利，已然包含了除政治权利之外的多项“公民基本权利”，因而该条例的出台必然会触及“法律保留”原则《立法法》有关国家主权的法律保留事项，根据权威的解释，其中就包括中国公民出入境和外国公民入出境制度对于外国公民入出境制度，我国专门制定了《中华人民共和国出入境管理法》，而外国人永居权规范内容则属于该法的一部分该法第四章对外国人居留问题作出了基本规定，从立法实践层面证明了外国人永居权问题应属于“法律保留”中列举的国家主权事项范畴。
但问题在于，当前正在进行的立法却将外国人永居权问题的立法置于《出入境管理法》下位法的层面，仅仅以行政条例的层次面世从根本上讲，这种立法层次的处理方式是不适当的，因为外国人入出境问题与外国人永居权问题是同一层面的问题，且后者的重要性和产生的影响远高于前者基于上述考量，既然外国人入出境问题的立法层次是法律，则关于外国人永居权问题的制度规范也应当由全国人大或其常委会制定法律对比一下国外立法经验也可知，美国的移民法体系主要由《移民与国际法修正案》《1990年移民法》《2002家庭保荐移民法案》等法律和若干联邦政府法规、法院司法解释及行政规范性法律文件组成，但核心却是几部重要的法律而中国关于外国人永居权问题的立法形式，除了《出入境管理法》的几条规定之外，占主导地位的则是2013年至今的6部由行政条例、部门规章和行政规范性文件构成的较低位阶的法律文件可见，我国移民法体系存在的严重不足之处，主要是“法律体系不健全”，具体表现为：“我国与永久居留有关的规定散落于多个不同的法律文件中，以行政法规、部门规章居多，且立法着眼点多在于审批、就业、医疗等个别问题上，法律位阶低，法律之间、部门之间的衔接不够紧密，在制度上未形成体系。
〔6〕 因而，从“法律保留”之主权事项、立法形式的平衡性以及完善我国移民法体系、提高效力与权威的视角看，对外国人永居问题的规范都应当采取法律这一立法形式同时，“法律保留本身就蕴含了鼓励乃至催促代议机关积极立法的制度取向” 〔7〕，立法机关应当积极纠正立法形式不当的问题，尽快启动外国人永居问题的法律制定工作由行政部门以“行政条例”形式越俎代庖的做法，其不适当性是显而易见的二、外国人永久居留立法与“授权立法”问题一部规范永居外国人的好的法规，必须尊重和践行“法律保留”原则《条例（征求意见稿）》在對诸如涉及兑换外汇权利和税收义务等“法律保留”领域的事项和问题作出规范时，不仅不应当遗漏诸如“全球征税”这样的重要问题，如若相关规定相比旧法有所创新和拓展，还应当获得全国人大或其常委会的授权具体来讲，永居外国人兑换外汇权利、对永居外国人征税特别是“全球征税”，都涉及国家主权与基本权利的问题，因而若要制定相关行政条例，“法律保留”和“授权立法”就是不可回避的重要问题在这里必须指出的是，一般情况下人们往往将税收授权立法理解为“税收专门授权立法”，也就是在开征新的税种或出台新税法时，全国人大常委会应当预先作出授权国务院制定税收行政法规的决定。
事实上，“税收专门授权立法”只是税收授权立法较少运用的非主导性授权形式，在此之外，还有一种更为常见和方便的税收授权立法形式——“税收法条授权立法”，它是指“立法主体在其所制定的法律文件中，以法条形式授予其他主体制定税收规范性法律文件相应立法权限的授权立法这种方式主要针对具体问题的个别事项，授权内容一般是某些具体税种课税要素的变动这种形式的授权立法比专门授权立法更为常见、广泛” 〔8〕永居外国人“全球纳税”问题显然属于“具体税种课税要素的变动”范畴，即属于个人所得税等税种的纳税主体与征税地域要素的变动，因而对其制定行政条例应当以获得全国人大的“税收法条授权”为前提考察我国的税收授权立法历程可知，全国人大曾经在1984年和1985年两次授权国务院制定有关税收的行政条例，1984年出台的《全国人民代表大会关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》已于2006年6月废止，迄今仍然有效的是1985年出台的《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定和条例的决定》但很显然，全国人大1985年作出的这个授权决定，在今天看来，存在着授权领域过宽、授权权力和时限缺乏限制等一系列问题，并容易产生诸多不良制度后果。
从学者们对此问题的讨论来看，全国人大1984年和1985年的两次授权立法属于典型的“空白授权”，全国人大虽然对授权理由和目的作出了说明，但却“未对授权内容、权限范围、时间进行严格的把控立法机关无法对行政机关的税收立法进行有效的监督和把控，越发偏离税收法定主义的轨道” 〔8〕对于这种起因于代议机关授权决定存在的瑕疵引致的税收立法权转移并由行政权力主导的问题，有学者称之为“代议机关失职导致税收授权立法主导” 〔9〕税收法定原则作为世界各国公认的法治原则，意味着税收授权立法只能是代议机关暂时性的和例外性的迫不得已的选择，而决不能够将税收立法权的转移和放任视为常态即便基于社会情势的需要不得已而作出授权立法的决定，也必须对被授权的行政机关和立法事项依法作出严格限制，包括对被授权主体、授权事项、授权效力、授权目的、授权期限、转授权禁止、监督方式、法律责任等重要事项作出明确限制或规范，并应详细阐明授权立法的背景和理由否则，主要税收立法者就成了行政机关，而不再是代表人民主权的代议机关因而，除非有法定标准的限制，否则代议机关不能对行政机关作出任何立法性授权 〔10〕33由此可见，税收授权立法必须遵循立法授权的明确性原则，通过否定式和肯定式两种界定方式，排除那些明显不符合明确性要求的授权立法决定，或者通过明确授权立法的目的、内容、范围、期限等要素，将授权立法控制在必要的合法限度之内 〔11〕。
在税收问题上，“空白授权”的制度。