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1、第十五章第十五章 法律演进与法律开展法律演进与法律开展第一节第一节 法律的演进与开展的历史规律法律的演进与开展的历史规律第二节第二节 法律继承法律继承第三节第三节 法律移植法律移植第四节第四节 法制改革法制改革第五节第五节 当代中国的法律开展当代中国的法律开展第一节第一节 法律的演进与开展的历史规律法律的演进与开展的历史规律一、法律演进的内涵一、法律演进的内涵在本书中，法律演进意指某一国家或者社会之在本书中，法律演进意指某一国家或者社会之中的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不中的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的开展或者进步的过程。显间断但却是长期而缓慢的开展
2、或者进步的过程。显然，法律演进主要是就法律制度的成形而从该法律然，法律演进主要是就法律制度的成形而从该法律制度所处的当下或现在的状况而向后回溯所描绘的制度所处的当下或现在的状况而向后回溯所描绘的已经过去了的法律制度的整体变迁路径与过程，其已经过去了的法律制度的整体变迁路径与过程，其所表达的根本是一种已经处于定型化的法律制度的所表达的根本是一种已经处于定型化的法律制度的既有开展实况。既有开展实况。二、法律演进与法律开展二、法律演进与法律开展与法律演进密切关联的一个概念是法律开展。与法律演进密切关联的一个概念是法律开展。“法律开展是一个整体性概念，它指的是与社法律开展是一个整体性概念，它指的是与社
3、会经济、政治和文化等的全面开展相适应、相会经济、政治和文化等的全面开展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。在一定意义上，法律演进和法律开展与趋势。在一定意义上，法律演进和法律开展根本是一个可以通用的等值概念。根本是一个可以通用的等值概念。法律演进与开展的特点和模式n第一，在法律演进与开展的模式上，对应第一，在法律演进与开展的模式上，对应于社会开展问题上的进化论和建构论，根于社会开展问题上的进化论和建构论，根本上有进化型和建构型两种法律演进的理本上有进化型
4、和建构型两种法律演进的理论模式论模式n第二，在法律演进与开展的道路上，对应于第二，在法律演进与开展的道路上，对应于以进化论和建构论为核心的社会开展的外乡以进化论和建构论为核心的社会开展的外乡化和国际化道路，法律演进也有外乡化和国化和国际化道路，法律演进也有外乡化和国际化两种道路选择际化两种道路选择。n第三，在法律演进与开展的动力来源上，对第三，在法律演进与开展的动力来源上，对应于社会开展的内源型开展和外源型开展之应于社会开展的内源型开展和外源型开展之分，法律演进与开展也有内源型和外源型之分，法律演进与开展也有内源型和外源型之别。别。n一社会开展引导和促进着法律的演进一社会开展引导和促进着法律的
5、演进与开展，是最终决定和推动法律的演进与与开展，是最终决定和推动法律的演进与开展的力量。开展的力量。三、法律演进与开展的根本规律三、法律演进与开展的根本规律 社会变迁与社会开展二从技术角度来看，法律的演进与开展表达为二从技术角度来看，法律的演进与开展表达为法律标准、法律制度及其法律适用程序与技术长期法律标准、法律制度及其法律适用程序与技术长期的、缓慢开展过程。的、缓慢开展过程。三法律内容及其蕴含的价值来看法实现了从三法律内容及其蕴含的价值来看法实现了从“义务本位到义务本位到“权利本位的转型过程。权利本位的转型过程。n。从义务本位向权利本位的转变从义务本位向权利本位的转变n四综合来看，法律在演进
6、与开展过四综合来看，法律在演进与开展过程中，其根本的动力确实在于一个社会程中，其根本的动力确实在于一个社会内部需求的增长、进化和开展，但同时内部需求的增长、进化和开展，但同时也离不开外部环境因素的外在推动；法也离不开外部环境因素的外在推动；法律的演进与开展既有社会自然进化的成律的演进与开展既有社会自然进化的成分，又有社会理性建构的成分；既有外分，又有社会理性建构的成分；既有外乡化的内容又有国际化的影响。乡化的内容又有国际化的影响。五在姿态上，法律的演进与开展表达为独立法五在姿态上，法律的演进与开展表达为独立法律体系从自我确证的封闭式开展到互有差异的多法律体系从自我确证的封闭式开展到互有差异的多
7、法律体系彼此交流与融合的开放式演进、开展过程。律体系彼此交流与融合的开放式演进、开展过程。n六在具体途径上，法律的演进与开六在具体途径上，法律的演进与开展表达为对于历时性的由本国历史形成展表达为对于历时性的由本国历史形成的法律传统的自觉与不自觉的继承，对的法律传统的自觉与不自觉的继承，对于共时性的其他国家和社会现存法律的于共时性的其他国家和社会现存法律的借鉴或者移植以及立足于本国或本社会借鉴或者移植以及立足于本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。的现实需求的法律制度的创新或改革。第二节第二节 法律继承法律继承一、法律继承的概念一、法律继承的概念n法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延
8、法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法对旧法的承接和继受。第一，在法律开展的客观过程中，每一种新法律对于第一，在法律开展的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否认，但又不是一种单纯的否旧法律来说都是一种否认，但又不是一种单纯的否认或完全抛弃，而是否认中包含着肯定，从而使法认或完全抛弃，而是否认中包含着肯定，从而使法律开展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。律开展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。第二，从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继第二，从处理法律继承问题的主体
9、的角度看，法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是在否认旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前在否认旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成局部。使之成为新法律体系的有机组成局部。n二、法律继承的特点二、法律继承的特点三、法律继承的原因三、法律继承的原因一社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性一社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的
10、客观存在。的客观存在。中国古人的婚礼中国古人的婚礼当代中国人的婚礼当代中国人的婚礼中国文革时期的婚礼中国文革时期的婚礼二法律的相对独立性决定了法律开展过程的延续性二法律的相对独立性决定了法律开展过程的延续性和继承性。和继承性。古代审判古代审判现代审判现代审判 司法活动的历史延续性司法活动的历史延续性三法律作为人类文明成果的共同性决三法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。定了法律继承的必要性。四法律开展的历史事实也验证了法律的继承性四法律开展的历史事实也验证了法律的继承性现代英国法保存大量的英现代英国法保存大量的英国封建时代的法律传统国封建时代的法律传统法国资产阶级以罗马法为根底制
11、定了法国民法典法国资产阶级以罗马法为根底制定了法国民法典前苏联国家的民法中继承了许多旧俄国民法的内容四、法律继承的内容四、法律继承的内容第一，法律技术、概念。第一，法律技术、概念。第第二二，反反映映商商品品市市场场经经济济规规律律的的法法律律原原那那么么和标准。和标准。第三，反映民主政治的法律原那么和标准。第三，反映民主政治的法律原那么和标准。第第四四，有有关关社社会会公公共共事事务务的的组组织织与与管管理理的的法法律律规规定。定。第三节第三节 法律移植法律移植一、法律移植的概念一、法律移植的概念 法律移植指的是法律移植指的是“特定国家特定国家(或地区或地区)的某的某种法律规那么或制度移植到其
12、他国家种法律规那么或制度移植到其他国家(或地区或地区)。它所表达的根本意思是：在鉴别、认同、调它所表达的根本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的根底上，引进、吸收、采纳、摄取、适、整合的根底上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律同化外国的法律(包括法律概念、技术、标准、包括法律概念、技术、标准、原那么、制度和法律观念等原那么、制度和法律观念等)，使之成为本国法，使之成为本国法律体系的有机组成局部，为本国所用。律体系的有机组成局部，为本国所用。法律移植即是现成的可用来表征同时代的法律移植即是现成的可用来表征同时代的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。
13、n一法的继承表达时间上的先后关系，法的一法的继承表达时间上的先后关系，法的移植那么反映一个国家对同时代其他国家法律移植那么反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。制度的吸收和借鉴。n二法的移植的范围除了外国的法律外，还二法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。包括国际法律和惯例。n三法的移植以供体三法的移植以供体(被移植的法被移植的法)和受体和受体(接接受移植的法受移植的法)之间存在着共同性，即受同一规律之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。一社会开展和法律开展的不平衡性决定了移一社会开展和法律开展的不平衡
14、性决定了移植的必然性。植的必然性。三、法律移植的原因三、法律移植的原因印度拥挤的火车印度拥挤的火车英国安逸祥和的海滨公园英国安逸祥和的海滨公园二市场经济的客观规律和根本特征决定了法二市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。律移植的必要性。三法律移植是对外开放的应有内容。三法律移植是对外开放的应有内容。四法律移植还是法制现代化的必然需要。四法律移植还是法制现代化的必然需要。n第一，经济、文化和政治处于相同或根本相同开展阶段和开展第一，经济、文化和政治处于相同或根本相同开展阶段和开展水平的国家相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋水平的国家相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋
15、同。同。四、法律移植的实践四、法律移植的实践第二，落后国家或后开展国家直接采纳先进国第二，落后国家或后开展国家直接采纳先进国家或兴旺国家的法律。家或兴旺国家的法律。日本在中世纪通过日本在中世纪通过“大化大化改新，全面移植中国盛改新，全面移植中国盛唐时期的法律制度，使日唐时期的法律制度，使日本文经济文化获得了长足本文经济文化获得了长足的开展。的开展。日本在近代通过日本在近代通过“明治维明治维新，全面引进西方兴旺新，全面引进西方兴旺国家的法律制度，使其在国家的法律制度，使其在很短的时间里就迈入资本很短的时间里就迈入资本主义强国之列。主义强国之列。土耳其凯末尔革命土耳其凯末尔革命 凯末尔凯末尔土耳其
16、国家，通过凯末尔革命，大量移植欧洲法律，土耳其国家，通过凯末尔革命，大量移植欧洲法律，在阿拉伯国家率先实现了法制现代化在阿拉伯国家率先实现了法制现代化三区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是三区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式。法律趋同法律移植的最高形式。法律趋同n首先，要注意国外法首先，要注意国外法(供体供体)与本国法与本国法(受受体体)之间的同构性和兼容性。之间的同构性和兼容性。n为了促进法律的健康开展，我们在法律移为了促进法律的健康开展，我们在法律移植的过程中必须注意以下方面：植的过程中必须注意以下方面：n供体供体n受体受体n防止出现南橘防止出现南橘北植现象北植现象n其次，要注意外来法律的外乡化，即用其次，要注意外来法律的外乡化，即用本国法去同化和整合国外法。本国法去同化和整合国外法。n再次，要注意法律移植的优选性。法再次，要注意法律移植的优选性。法律移植这种律移植这种“优选法的适用必须立足优选法的适用必须立足于本国、本社会的现实国情。于本国、本社会的现实国情。n最后，要注意法律移植的超前性。最后，要注意法律移植的超前性。第四节第四节 法制改革法
