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1、 刑法修正案（七）第13条之解读 梅传强 胡 江摘 要:刑法修正案(七)第13条的规定可以概括为两个罪名,即“密切关系人受贿罪”和“离职国家工作人员受贿罪”。“密切关系人”包括国家工作人员和离职国家工作人员的近亲属以及其他与之关系密切的人,其范围比“特定关系人”要广,除了近亲属、情妇(夫)和有共同利益的人之外,还可以是同学、老乡、同事、战友、朋友等。其实质在于,行为人基于与国家工作人员的这种关系,能够或者足以影响该国家工作人员或者其他国家工作人员,进而通过该国家工作人员或者其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,实现与请托人之间的权钱交易行为。由于近亲属等密切关系人和离职国家工作人员既
2、可以构成受贿罪的共犯,也可以独立构成密切关系人受贿罪与离职国家工作人员受贿罪,因此,要将其与斡旋受贿、共同受贿等行为相区别。Key:刑法修正案(七);罪名;密切关系人;离职国家工作人员;受贿罪:DF62:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.052009年2月28日,第十一届全国人大常委会第七次会议表决通过了中华人民共和国刑法修正案(七)(以下简称刑法修正案(七),其第13条将与国家工作人员关系密切的人、离职国家工作人员、与离职国家工作人员关系密切的人实施的行为纳入贪污贿赂犯罪的范畴。刑法修正案(七)第13条规定:“在刑法第388条后增加一条作为第388
3、条之一:国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处
4、罚。”这在我国刑事立法中尚属首次,它对于促进我国反腐败法律体系的完善具有重要的意义,必将为推动我国反腐败斗争的深入开展提供强有力的法律保障。准确把握刑法修正案(七)第13条规定的内涵,有助于正确适用刑法,发挥刑法在惩治腐败犯罪中的重要作用,由于目前最高司法机关尚未就刑法修正案(七)的理解与适用作出有权解释,因而笔者拟就刑法修正案(七)第13条所涉及的几个问题予以初步探讨,以期能够引起学界和司法实务界对这一问题的更多关注。一、刑法修正案(七)第13条的罪名确定刑法修正案(七)第13条的规定被作为刑法第388条之一,而刑法第388条是我国刑法关于斡旋受贿的规定,属于受贿罪。那么,刑法修正案(七)第
5、13条的规定究竟是应当属于受贿罪,还是属于其它独立的犯罪呢?对此,由于目前尚无有关的立法说明或司法解释,在刑法修正案(七)的制定过程中和通过后,理论界都存在不同的看法。理论上就刑法修正案(七)第13条应属于什么罪名有以下几种观点:(一)受贿罪有学者指出,刑法修正案(七)第13条的规定“突破了在非共同犯罪的情况下受贿罪的主体只能是国家工作人员的传统判断,将国家工作人员的近亲属以及其他与该国家工作人员关系密切的人纳入受贿罪的主体,是关于受贿罪立法的一个重大突破”1。不难看出,该观点是将刑法修正案(七)第13条的规定认定为受贿罪的;同时,有人明确指出:“新的刑法修正案实施后,领导干部身边人可独立作为
6、受贿罪的主体,这无疑弥补了法律的不足”2。相关的新闻报道也认为刑法修正案(七)(草案)扩大了受贿罪的主体3。(二)影响力交易罪有人认为,刑法修正案(七)增加了“影响力交易罪”4。也有人认为,刑法修正案(七)第13条与联合国反腐败公约第18条关于“影响力交易”的规定十分相近,可以借用“影响力交易”这个名称,将本条规定之罪定名为“影响力交易罪”;也可考虑定名为“利用影响力受贿罪”5。其实,早在刑法修正案(七)通过之前,就有学者认为有必要在我国刑法中移植“影响力交易”这一概念,确立“影响力交易罪”6。他们认为,影响力交易罪“这一罪名形象、直观,不论是请托人利用影响力进行交易还是受托人滥用影响力进行交
7、易,都是影响力交易行为,都具有严重的社会危害性,都应受刑法惩罚”7。(三)利用影响力受贿罪有学者认为,刑法修正案(七)第13条的罪名应确定为“利用影响力受贿罪”。其理由在于:(1)联合国反腐败公约第18条规定了“影响力交易”,即非国家工作人员利用国家工作人员的职权、地位或者其他影响,独自通过其他国家工作人员之职权行为,收取或者索取财物,为他人谋取不正当利益的行为。刑法修正案(七)第13条所规定的犯罪行为与影响力交易罪有很多相似之处,因而在罪名上也应保持一致。(2)行为人的利用行为有双重性,即先利用了国家工作人员或者自己(主要指离职的国家工作人员)对其他国家工作人员的影响,接着又利用了其他国家工
8、作人员的职权行为。“利用影响力”反映出刑法修正案(七)第13条所规定之犯罪与其他贿赂犯罪的根本区别。(3)行为人利用影响力,为他人谋取不正当利益,获取或者索取财物,也严重侵犯了国家工作人员的职务廉洁性以及国家机关、国有企事业单位的正常工作秩序,因而在实质上类似于“斡旋受贿”的行为,也属于一种特殊的受贿犯罪,因而在罪名中出现“受贿”二字能够鲜明地体现出本条犯罪的本质特征8。理论上就刑法修正案(七)第13条如何确定罪名提出的观点还有:“特定关系人受贿罪”或者“影响力交易罪”9、“非国家工作人员受贿罪”10。在刑法修正案(七)通过之前,有学者认为,“影响力交易”这一词的范围比较宽泛,除斡旋受贿行为外
9、,也包含一般的权钱交易,因为职务对特定事项的决定力同样也可以说是影响力,不使用该词表述罪名无疑能避免一些重叠。相较而言,用“斡旋获利罪”对使用影响力交易行为进行概括更为妥当,“斡旋”能准确反映其行为特征,在我国斡旋受贿的基础上也容易被理解和接受,而“获利”也使之与“受贿”相区分11。还有的学者在讨论刑法修正案(七)草案第11条 刑法修正案(七)(草案)第11条的内容为:在刑法第388条中增加两款作为第二款、第三款:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托
10、人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”通过对比可以发现,刑法修正案(七)第13条与刑法修正案(七)草案第11条在内容上完全相同,只是在处理与刑法第388条的关系时有所不同,前者将其作为刑法第388条之一,而后者将其作为刑
11、法第388条的第2、3款。的内容时,干脆就将其称为“影响力交易”犯罪,而不是将其作为具体罪名,以此反映此类犯罪行为的基本特征12。也有人将此类行为界定为“准受贿”的犯罪13,而没有对其具体罪名作出界定。当然,由于其中一些观点是在刑法修正案(七)第13条出台之前所进行的探讨中提出的,持这些观点的学者也大都是依据自己的理论设想或者结合联合国反腐败公约的内容展开讨论的,与刑法修正案(七)第13条的规定也许存在某些出入,但反映了关于这个问题的分歧。笔者认为,作为犯罪的名称,罪名是对犯罪本质特征或主要特征的高度概括,正确的确定罪名,有助于准确把握犯罪的构成特征,对于区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义。
12、在确定罪名时,必须严格根据法律对罪状的描述,力求以概括性的语言反映犯罪行为的本质特征。在确定刑法修正案(七)第13条的罪名时必须考虑以下两个因素:(1)正确把握其制定的背景与目的;(2)准确认识刑法修正案(七)第13条所规定的行为的特征,并将其与相类似的行为区别开来。(一)刑法修正案(七)第13条的制定背景及修法目的1.刑法修正案(七)第13条是基于我国腐败现象出现的新情况而规定的2008年8月25日,全国人大常委会法制工作委员会主任李适时在对刑法修正案(七)(草案)进行说明时指出:“有些国家工作人员的配偶、子女等近亲属,以及其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或
13、者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物。同时,一些已离职的国家工作人员,虽已不具有国家工作人员身份,但利用其在职时形成的影响力,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物。”14与此同时,实践中发生的大量案件表明,随着腐败案件查处力度的加大,国家工作人员直接收受贿赂的情况比较少见,而大多是通过所谓的“中间人”来完成,以此逃避司法机关的查处,这导致在查处贿赂案件时对两人之间共同的犯罪故意很难确定,造成大量的案件处理困难。在这种情况下,中间人利用的是国家工作人员的影响力,
14、谋取非法利益,收取财物,其本质上还是权钱交易,即使国家工作人员不知情,它也侵犯了国家的廉政制度,对党风、政风和社会风气产生极大的败坏作用,具有严重的社会危害性,应当作为犯罪对其追究刑事责任。刑法修正案(七)第13条的规定直指这种腐败现象的新情况,具有明显的现实针对性。2.规定刑法修正案(七)第13条的内容是我国履行国际公约义务的体现2005年10月27日,第十届全国人大常委会第十八次会议表决通过了关于批准联合国反腐败公约的决定,联合国反腐败公约于2003年10月经第58届联合国大会审议通过,中国政府于当年12月10日签署。该公约已于2005年12月14日生效,我国在批准该公约的同时,对其第66
15、条第2款作了保留。标志着我国在反腐败道路上迈出了坚定的一步。联合国反腐败公约第18条专条规定了“影响力交易”,联合国反腐败公约第18条规定:“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:(一)直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处,以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处;(二)公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”要求各缔约国将公职人员或者其他人员索取或者收受不正当好处而滥用本人影响力的行为规定为犯罪,其目的在于更加有效地打击腐败行为。刑法修正案(七)第13条的规定虽然与联合国反腐败公约第18条的内容有所不同,但却是其主要内容的体现,二者的基本精神是一致的。在刑法修正案(七)通过之前,国内不少学者都曾呼吁要在我国刑法中设置与联合国反腐败公约中的“影响力交易”行为相类似的犯罪。可以说,刑法修正案(七)第13条的规定体现了严格遵循联合国反腐败公约的态度。3.刑法修正案(七)第13条的规定其目的在于严惩腐
