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1、国内民事诉讼的用途与架构法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定的时间和地点所出现的特定需求作出回应。约翰?梅利曼【1】随着最高法院的第二立案庭诞生以及各高级法院和中级法院也将陆续如法炮制，立案审查与案件审判分庭抗礼的程序构造至少在较长时期内已成定局。不必说，再审受理扩大化和一审立案审判化这两个因素，直接催生了同一法院拥有两个立案庭这一令人叹为观止的事实。2007年民事诉讼法修正案标志着民事诉讼制度在多方博弈中，抑制再审的政策取向最终败给了再审刺激政策；在当下启动的民诉法全面修改的进程中，在启动诉讼程序这一门槛问题上，理论界主张的形式审查制与实务界所坚持的实质审查制之间仍将对抗
2、。中国立案程序从功能到结构都堪称乖僻，但生命力异常顽强。这恰恰意味着，在研究对象上，理论评价不能不理会中国立案程序的独立性这一既成事实；在研究方法上，比拟研究缺乏以解释或解决中国民事立案程序的独特问题；在研究结论上，任何模式的现代西方制度都无法直接移植作为这一制度建构的根据。尽管如此，即使是针对如此独特的中国问题，比拟研究也并非无所补益，但必须考虑制度的功能与结构之间相互塑造的关系，将技术结构不同的各国制度进行解构，探究其意欲实现的制度功能，以及相应结构在实现预设功能方面的根本元素和构造原理，包括对其成败和机理的考察和评估；然后根据我国制度的预设和或预期【2】功能，比照现有元素和结构在实现预设
3、和或预期功能方面的成败及其原因，在比拟法研究中寻找适合我国制度预设功能的元素和结构。本文尝试将自我国民事诉讼程序起诉至裁判的整个过程拆开、掰碎，据以观察现行立案程序结构及其承载的预设功能，在对其运行状况进行理论评估和原因分析的根底上，结合相应制度的比拟研究成果，重新审视和调整我国立案程序的预期功能，“就料裁衣、因势利导地进行相应的结构重组。我国现行诉讼程序在总体框架上呈现结构分立而功能交汇的特征；这种特征可进而归因于从国家干预主义和程序虚无状态转向处分权主义和程序保障的改革进程中，结构局部变革和片面“接轨，导致我国民事立案程序不仅在比拟法语境中与普遍实行的形式审查制之间无法对话，而且在我国外乡
4、，理论界与实务界在立案程序阶段在调整步调的方向和思路上的差异，也导致了理论、制度、实践三者之间的严重脱节乃至对立。因此，本文研究和重构我国立案程序，从整个民事诉讼程序的总体框架入手，以防止进一步加剧因片面解构或重构所致的兼容不适等问题。一、现实状态：程序结构分立与程序功能混淆所致的逻辑紊乱我国民事诉讼程序的结构，在总体上通过不断变革而由简单和粗糙逐渐走向复杂和细致。在程序立法层面，1991年法典含2007年修订本，下同经对1982年法典的修订，将一审普通程序与简易程序、二审程序与再审程序分解为各自独立的程序，同时将调解从一审程序中别离出来，成为适用于上述各独立程序的通用制度；在司法行政体制层面
5、，立案庭、审监庭和执行庭的单独设立，完成了立审分立、审监分立、审执分立的改革。然而，就程序的功能而言，整个民事诉讼制度，无论一审、二审或再审程序，无论一审普通程序或简易程序，无论普通程序中的立案、庭前、庭审、或庭后阶段，也无论结案方式中的裁判、调解或撤诉，都只有一个共同目标，那就是通过解决纠纷直接目的维护社会秩序终极目的，【3】只不过终极目的因不同时期的政治目标而变为不同的话语，比方由解决人民内部矛盾，到为改革开放保驾护航，再到维护社会稳定、实现社会综合治理。就一审普通程序而言，结构上，一审普通程序分为起诉和受理、审理前的准备、开庭审理等诉讼阶段。如果将“开庭审理作为分界线，那么开庭审理之前的
6、程序本文统称为“庭前阶段【4】在结构上包括两大阶段，即“起诉和受理和“审理前的准备，在预设功能上是为开庭审理做准备；开庭审理之后的程序本文简称“庭后阶段在结构上只有诉讼结束，在功能上似乎是根据开庭审理获得的信息以作出裁判。但实际上，所有这些阶段之间共享功能或曰功能混淆，从而使庭前程序与庭后程序之间的结构性阶段划分的理论意义远远多于制度意义。首先，如果以纠纷解决功能作为程序阶段的划分标准，那么法院调解在制度上贯穿于从提起诉讼直到诉讼结束之间的每一阶段，在性质上是司法行为，在效力同等于实体判决，在结果上是终局性解决纠纷，在规模上占一审结案数70以上，在趋势上仍在扩大。因此可以说，在解决纠纷、结束诉
7、讼这一目标和功能上，我国庭前程序与庭后程序并无明显差异差异仅仅在于，“以判决方式解决纠纷不能在庭前阶段中完成，而只能在庭后阶段实现。其次，即使将“以判决方式解决纠纷的功能作为划分程序的标准，那么我国在制度上允许最后一次法庭辩论结束之前可变更诉讼请求或提起反诉并可因此提交新证据，在实践中普遍采取“庭前准备-开庭审理-补充准备-再次开庭庭审的模式本文称之为准备与庭审交织模式，也足以说明，即使在判决案件中，庭前程序与庭后程序也同样承当着“准备性质的功能差异仅在于，庭后阶段通常不必而非不可以进行程序性准备，而主要是进行实体性准备，比方确定作为裁判对象之依据的诉讼请求、补充提出作为事实认定之前提的事实主
8、张、以及补充提交作为事实证明手段的证据材料。第三，在以裁定方式程序性终结诉讼的案件中，基于当事人和解而准予撤诉的裁定，以及适用民事诉讼法第108条作出的裁定下简称“108条裁定，所涉及的事项简称为“108条事项或“108条问题，可能在诉讼的任何阶段作出，而不受庭前程序或庭后程序划分的影响差异仅在于，涉及管辖权的108条裁定只能在庭前程序内作出并在辩论期届满之前提出异议，但即使这一点差异也因管辖错误无条件作为再审事由而大大消解。具体就庭前阶段的结构与功能而言，立法上将庭前程序分为起诉和受理通常称为“立案程序与审理前的准备两个阶段，机构体制上也设立了立案庭与审判庭，但功能上两个阶段之间的分界如果有
9、分界的话并非简单地对应于上述职能划分。实际上，立案庭一方面只承当了绝大局部立案工作起诉与受理，而将一小局部遗留给了审判庭；另一方面立案庭也承当了相当一局部庭审前的准备工作，另一局部那么移交给了审判庭。根据立法和通说解释，起诉与受理阶段的功能是审查起诉是否符合法定条件，并作出是否受理的决定或裁定。【5】审查的内容包括两个方面：一是实质审查，即依据第108条规定审查是否符合起诉的积极要件和依据第111条规定审查是否存在妨诉的消极要件；二是形式审查，即根据第109条和110条审查起诉是否具备形式要件以书面为原那么以及起诉状是否“具备上述实质要件的内容不管内容本身是否“符合法定实质要件。审理前的准备阶
10、段的功能，是为开庭审理进行准备。根据第113-119条的规定，准备的内容包括：送达诉讼文书起诉状副本、受理案件通知书、应诉通知书等，组成合议庭，追加当事人，审核证据材料和收集必要证据。然而，审理前的准备从起诉时即已开始，亦即立案审查与审理准备存在制度性交叉。依据立法和相关规定，是否受理立案的决定或裁定应在7日内作出；但立案后发现不符合受理条件的，仍可裁定驳回起诉。立法并未规定立案“之后、什么阶段“之前作出这一裁定；实践中那么视驳回起诉的事由而不同。比方，因司法权主管或管辖权瑕疵而驳回起诉或移送管辖的裁定在辩论期届满“之后作出，虽然在何时“之前作出仍语焉不详，但在机构职能分工上肯定属于立案庭的工
11、作职责范畴，也就是立案阶段结束、移交审判庭之前；但在程序阶段上，这一受108条调整因而属于立案审查性质的“驳回起诉裁定，却是在立案后经由“审理前的准备阶段而将起诉状副本和应诉通知书送达被告之后、并且通常是根据被告的辩论或管辖权异议作出的。相比基于司法权事由作出的108条裁定而言，因当事人主体瑕疵作出的108条裁定跨度更大，不仅在程序阶段上超越“起诉与受理阶段而进入审理前的准备乃至开庭审理阶段，而且在机构职能上也可能横跨立案庭与审判庭。至于作为起诉审查一项内容的诉讼标的，不仅在立案程序中无法确定，而且在审理前的准备阶段也无法确定，直到最后一次庭审结束之前，随着诉讼请求和相应事实、证据的变更，整个
12、“庭前准备也仅具有聊胜于无的相对意义，而“庭后的陆续“准备却变得同等重要，【6】以至于有学者不无道理地指出，我国审理前的准备活动在时间维度上应当定位于最后一次开庭之前。【7】二、成因解析：模式转型和局部变革所致的程序结构与功能之间逻辑断裂关于结构与功能之间的关系，结构主义或功能主义理论虽然针锋相对，却都不会否认二者之间应当保持逻辑一致性；而在比拟民事诉讼法视野中，成功运行的诉讼模式也支持这一结论。我国民事司法改革是从审判方式改革入手的，由此展开的诉讼模式讨论始终与改革进程并踵而行。一民事诉讼模式的界定及其内含的一般逻辑关系众所周知，“诉讼模式是我国诉讼法学界以比拟法视角使用的独创概念，虽然其定
13、义标准至今尚未统一，但是对于一国的诉讼模式取决于诉权与审判权的配置关系已有共识。具体而言，当事人诉权与法官审判权之间的关系表达在三个层面或环节上：其一，在实体问题上，处分权主义理念意味着法官对诉讼标的裁判权受当事人处分权制约，故未经当事人主张的权利诉讼请求不能成为裁判对象；其二，在事实问题上，对抗主义或辩论主义意味着，法官对事实的裁判权受当事人的事实辩论权制约，故未经当事人主张的事实不能成为证明对象待证事实和裁判依据；其三，在证据的收集方式上，对抗制意味着，法官获取事实信息即证据的权力受当事人的事实证明手段制约，未经当事人在法庭上自行提交的证据，法官不得自行获取以作为获得心证的途径。我国学者定
14、义诉讼模式的不同标准导致了关于比拟法视野下民事诉讼模式的结论的分歧。广义的诉讼模式包括上述三个层次，是指以一定的社会理念为根底，以一审庭审为核心的技术结构所表达的诉讼主体之间诉讼法律关系的特征；狭义的诉讼模式，亦即职权主义与当事人主义对抗制对立意义上的诉讼模式，仅包括第三个层次的内容，即指庭审方式的特征以及与此密切关联的审前程序的特征。参考西方比拟法学者划分诉讼模式的标准，考察美英、德奥、法意等不同模式的庭审结构和审前程序的特征，同时观照以一审程序模式为根底的三大上诉程序模式，对当代西方国家的一审诉讼模式可归纳如下：在理念和功能层面上，三大诉讼模式基于市场经济体制的共同背景而具有相似性，在理念
15、上共享处分权主义，在功能上归于纠纷解决功能模式，与方案体制下的国家干预主义理念和政策实现功能模式和形成分野。上述三大诉讼模式不仅基于共享的市场体制及私权自治理念而共享处分权主义，在第一个层次上表达为诉讼请求对裁判对象的制约；而且在第二个层次上，也共享着对抗主义或辩论主义的特征，即事实主张对于裁判的事实依据的制约。美国学者万?梅仑指出：“法国、德国和美国的民事诉讼制度曾经是而且依然是对抗式的。非对抗制这个词只有当它用来描述大陆法民事诉讼中收集证据的司法行为时，才是正确的。日本学者谷口安平也是在认同三种模式“在民事诉讼程序中采取的都是对抗式辩论原那么，当事者之间的对抗式辩论是其共通的特征的前提下，
16、进一步将民事诉讼模式区分为德国的当事人主导辩论模式Verhandlungsmaxime和美国的对抗式辩论模式(adversary)。美国学者朗本JohnH.Langbein指出，“我得强调，我们的对抗制程序与大陆法传统被假定的非对抗制程序之间为我们所熟知的差异被夸大了二者都是民事程序的对抗制。德国跟美国一样，从第一次诉讼活动开始到最后的辩论结束，律师都在前面冲锋陷阵。在庭审结构和由此决定的审前程序结构层面上，三大诉讼模式之间确实存在着当事人主义对抗制与职权主义的分野。比方，德国与美国民事程序之间存在两大根本差异并由此导致了其他许多差异。首先，法庭而非当事人的律师对收集事实和证据交换负主要责任，尽管律师行使对法庭工作的监督权。其次，庭审前与庭审之间、证据开示与提出证据之间没有分别，庭审不是单独的连续的事件，法庭收集和评价证据是根据具体情况需
